民事證據(jù)立法的理論立場(chǎng)

前言

　　本叢書的宗旨在于：大膽假設(shè)，小心求證；專注制度，推動(dòng)立法?！　?008年4月1日開始實(shí)施的修正后的《民事訴訟法》之所以僅僅是局部性的，而非全面性的；之所以未達(dá)預(yù)期的效果，而難免令人有失望之感，究其緣故，固然有諸多或種種，然而深層次上的原因，不能不被認(rèn)為是，學(xué)術(shù)研究未能跟上立法之需求也?！　》从^我國(guó)的民事訴訟法學(xué)研究，起初營(yíng)營(yíng)碌碌于注釋法學(xué)，后來(lái)迅速遭到詬病，認(rèn)為這種研究長(zhǎng)此以往，難脫原地踏步之嫌；于是乎，取而代之的乃是所謂的理論法學(xué)，以抽象思維見長(zhǎng)的學(xué)者們，紛紛登臺(tái)發(fā)表高見，短時(shí)間內(nèi)，竟一掃注釋法學(xué)之積弊，法學(xué)研究的面貌因之而煥然一新。然而，時(shí)間稍長(zhǎng)，人們便發(fā)現(xiàn)，坐而論道原本是一件更為輕松的事，難點(diǎn)還在于，將放飛的思緒從遼闊的天空中收回，屏心靜氣地進(jìn)行艱苦卓絕的制度構(gòu)建?！　【唧w的制度構(gòu)建全然有別于瀟灑的理論暢想，它需要有透徹的理論把握，敏銳的時(shí)代觸感，寬闊的學(xué)術(shù)視野，務(wù)實(shí)的精心構(gòu)筑，以及彌漫于全書中的價(jià)值說(shuō)服力。這樣的理論研究，顯而易見，是多了一份枯燥，少了一份浪漫；然而，這樣的理論研究，同樣顯而易見的，乃是真正的理論升華，培植了真正的學(xué)術(shù)之根?！　〉聡?guó)學(xué)者海德格爾通過(guò)對(duì)“真理”一詞的詞源學(xué)考察表明，真理的古希臘語(yǔ)是aletheia，原意是“無(wú)蔽”?？梢?，真理的本質(zhì)就在于無(wú)蔽，而無(wú)蔽就是敞亮，敞亮就是本真。我們這套叢書，就是試圖將我們各位作者本真的制度構(gòu)想——無(wú)論是全面的抑或局部的，敞亮開來(lái)，達(dá)至無(wú)蔽，然而同時(shí)還要絕對(duì)地說(shuō)：我們距離真理很遠(yuǎn)。

內(nèi)容概要

《民事證據(jù)立法的理論立場(chǎng)》一書是作者十余年來(lái)關(guān)注和探索民事證據(jù)制度的集中性成果，“以證據(jù)文化詮釋證據(jù)制度，以證據(jù)制度型構(gòu)證據(jù)文化”是其基本的學(xué)術(shù)立場(chǎng)，分基礎(chǔ)理論編、基本問(wèn)題編、重要制度編和他山之石編，對(duì)已經(jīng)開始且正在經(jīng)歷重大歷史性變遷的中國(guó)民事證據(jù)制度所涉及的諸多問(wèn)題進(jìn)行了立場(chǎng)鮮明、論證有據(jù)的回答。作為壓臺(tái)部分，共356條、近4萬(wàn)字的《民事證據(jù)法》（建議稿）實(shí)現(xiàn)了從理論到建議的躍升，是對(duì)中國(guó)民事證據(jù)的立法需求、司法需求和學(xué)術(shù)需求的集中回應(yīng)并將產(chǎn)生也許不可低估的積極影響。

作者簡(jiǎn)介

湯維建，男，蘇州大學(xué)法學(xué)學(xué)士（1986），中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)碩士（1992）、法學(xué)博士（1995），中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)博士后（1997），為新中國(guó)第一批民事訴訟法學(xué)博士、第一個(gè)比事訴訟法學(xué)博士后研究人員?，F(xiàn)任中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，兼任中國(guó)法學(xué)會(huì)民事訴訟法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事、秘書長(zhǎng)。2005年首批入選《當(dāng)代中國(guó)法學(xué)名家》，2006年入選教育部新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計(jì)劃，主持“民事訴訟制度的修改和完善”、“我國(guó)集團(tuán)訴訟改革研究”和“人民檢察院參與民事訴訟若干問(wèn)題研究”等多個(gè)國(guó)家級(jí)、部級(jí)重人重點(diǎn)項(xiàng)目。三要著作有：《美困民事司法制度與民事訴訟程序》、《優(yōu)勝劣汰的法律機(jī)制——破產(chǎn)法要義》、《破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法研究》、《民事訴訟法全面修改專題研究》（合著）、《香港民事訴訟法》（合著）、《民事訴訟法》（合著）、《民事訴訟法學(xué)》（主編）、《美國(guó)民事訴訟規(guī)則》（牛編）、《比事訴訟法學(xué)原理與案例教程》（主編）、《麥考密克論證據(jù)》（合譯）、《美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟流程》（合譯）等。先后在《中國(guó)法學(xué)》、《法學(xué)研究》、《法學(xué)家》等期刊上發(fā)表學(xué)術(shù)論文120余篇。

書籍目錄

基礎(chǔ)理論編  關(guān)于證據(jù)屬性的若干思考和討論    ——以證據(jù)的客觀性為中心      一、關(guān)于證據(jù)客觀性的含義描述    二、證據(jù)的客觀性和主觀性的關(guān)系    三、證據(jù)的客觀性和證明的相對(duì)性    四、關(guān)于證據(jù)客觀性的討論    五、證據(jù)的關(guān)聯(lián)性及其展開    六、證據(jù)的合法性：作為本文觀點(diǎn)的總結(jié)  論民事舉證責(zé)任的概念    前言    一、舉證責(zé)任概念的緣起與演變    二、舉證責(zé)任概念的內(nèi)涵構(gòu)造    三、證明責(zé)任規(guī)范    四、舉證責(zé)任的法律性質(zhì)  證明責(zé)任的內(nèi)涵構(gòu)造與履行證明責(zé)任的程序保障    一、英美法上的證明責(zé)任概念    二、大陸法系及我國(guó)民事訴訟中的證明責(zé)任概念    三、履行證明責(zé)任的程序保障  訴訟證明的構(gòu)成環(huán)節(jié)及運(yùn)行法則    一、證明的構(gòu)成環(huán)節(jié)    二、證明的原則    三、證明的方法基本問(wèn)題編  我國(guó)民事證據(jù)制度的過(guò)去與現(xiàn)在    一、我國(guó)民事證據(jù)制度的演化軌跡及特征刻畫    二、證據(jù)裁判主義的真正確立    三、起訴證據(jù)與答辯責(zé)任    四、舉證責(zé)任的倒置：配置舉證負(fù)擔(dān)的特殊法則    五、新型的證明標(biāo)準(zhǔn)：優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則  我國(guó)證據(jù)立法的模式選擇與內(nèi)容體系    一、我國(guó)證據(jù)立法的模式設(shè)定    二、我國(guó)證據(jù)立法的內(nèi)容體系與結(jié)構(gòu)  民事訴訟模式與證據(jù)制度的關(guān)系初論    一、訴訟模式：民事證據(jù)立法必須首先考慮的問(wèn)題    二、兩大法系中的證據(jù)制度    三、公眾參與審判對(duì)證據(jù)制度所產(chǎn)生的影響    四、自由順序與法定順序：舉證時(shí)限的制度契機(jī)    五、口頭審理與書面審理：受實(shí)體法影響的證人制度    六、審與判的統(tǒng)一與分離：直接審理主義對(duì)證據(jù)制度的影響重要制度編   論民事證據(jù)契約   民事訴訟中證據(jù)交換制度的確立和完善   論民事訴訟中的舉證責(zé)任倒置   民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則芻議他山之石編   英美證據(jù)法學(xué)的理性主義傳統(tǒng)    英美法上主要證據(jù)規(guī)則    美國(guó)的證據(jù)調(diào)查與證據(jù)交換程序及其對(duì)我國(guó)的借鑒意義   證據(jù)的程序法解釋 附錄《民事證據(jù)法》（建議稿）后記

章節(jié)摘錄

　　關(guān)于證據(jù)屬性的若干思考和討論　　——以證據(jù)的客觀性為中心　　證據(jù)的屬性是證據(jù)這個(gè)概念的內(nèi)涵的具體化表現(xiàn)或分解，也是證據(jù)賴以構(gòu)成的諸要素，同時(shí)也是判斷某物是否為證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，是證據(jù)區(qū)別于其他非證據(jù)事物的標(biāo)志。所以，證據(jù)的屬性、證據(jù)的特征、證據(jù)的構(gòu)成要素、證據(jù)的形成條件、證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)等，都是等義的說(shuō)法，都是一個(gè)意思。但是，后面的論述將會(huì)表明，證據(jù)的屬性和證據(jù)的本質(zhì)屬性乃是兩個(gè)不盡等同的概念。具備了證據(jù)的屬性，證據(jù)就符合了它的概念模式，證據(jù)就成立了，就能對(duì)案件事實(shí)起證明作用了。可見，證據(jù)的屬性是一個(gè)有待判斷的對(duì)象，是在審判者行使判斷權(quán)以后才產(chǎn)生的概念，是否具備證據(jù)的屬性，是將證據(jù)和非證據(jù)區(qū)別開來(lái)的分水嶺。但是，證據(jù)究竟有哪些屬性？這個(gè)問(wèn)題在我國(guó)證據(jù)法學(xué)界一直有爭(zhēng)論，到現(xiàn)在為止，爭(zhēng)論還在繼續(xù)?，F(xiàn)在有的學(xué)者所提出的取消論的觀點(diǎn)，某種程度上也正是這種爭(zhēng)論的一種反映。筆者寫這篇文章，也是這種爭(zhēng)論所激發(fā)的興趣使然，同時(shí)也感受到這種爭(zhēng)論絕非無(wú)意義的文辭之爭(zhēng)，而相信它是一個(gè)重大的理論問(wèn)題，相信這個(gè)問(wèn)題的澄清并達(dá)成共識(shí)，對(duì)建設(shè)我國(guó)的證據(jù)法學(xué)理論體系并確立其指導(dǎo)性原則，都有著基礎(chǔ)性的價(jià)值。在證據(jù)法學(xué)的理論體系中，證據(jù)的概念論或?qū)傩哉摚瑹o(wú)疑是一個(gè)開端性、基石性的理論，也是一個(gè)需要加以認(rèn)真討論和嚴(yán)肅對(duì)待的理論?！　∥覈?guó)學(xué)者對(duì)于證據(jù)的屬性曾先后提出過(guò)數(shù)十種概念，如客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性、多樣性、兩面性、制約性、真理性、證明性、可采性、重要性、階級(jí)性等。這些屬性概念，有的僅僅是個(gè)別學(xué)者的一己之心得，并沒有獲得呼應(yīng)或贊同，因而很快銷聲匿跡了。還有的曾在一定歷史時(shí)期像通說(shuō)那樣流行，但很快也隨著歷史巨輪的飛馳，逐漸被淡忘了。

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