法官角色論

前言

　　迄今為止，尚未求證廈大法學(xué)院是不是距離大海最近的法學(xué)院，只知道近得抬眼一望就看見驚濤駭浪，俯身觸摸就是溫柔的海灘；尚未求證廈大法學(xué)院是不是享受陽光最充裕的法學(xué)院，只知道所有的教師工作室都是向南面海，從日出東山的那一刻就開始接受陽光的恩賜，即使在黃昏的瞬間，也能收攬最后一縷光芒！　　海納百川，自然會(huì)賦予她寬廣浩瀚的胸懷：陽光普照，更使她天生充滿了博愛與無限生機(jī)。廈大法學(xué)院就是在大海與陽光的厚愛中悄然迎來了八十周年華誕，更為欣喜的是伴隨生日慶典的到來。廈門大學(xué)法學(xué)學(xué)術(shù)文庫猶如一個(gè)新的生命宣告誕生！　　翻開廈大法學(xué)院八十年的歷史畫卷，值得回眸和感慨的片段有很多：1926年6月，廈門大學(xué)設(shè)立法科，下設(shè)法律學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)三系。1930年2月，廈門大學(xué)改科為院。

內(nèi)容概要

　　本書從社會(huì)變遷和制度發(fā)展的兩個(gè)背景出發(fā)，把法官角色放入社會(huì)、組織和訴訟的多場域以“柳花拂面”、“紅杏枝頭”式的手法具體描述了自致性、規(guī)定性和表現(xiàn)性的法官角色靜態(tài)定位和期望-領(lǐng)悟-實(shí)踐三個(gè)階段上的法官角色動(dòng)態(tài)演繹，意圖擺脫“霧里看花”、“水中望月”的朦朧感覺，來真切體味“滿同春色”的迫近盎然、濃烈熱鬧。　　本書認(rèn)為，從問題到案件的解釋話語是法官角色由社會(huì)進(jìn)入法律的途徑；而借助從“書本上的法律”到“行動(dòng)中的法律”的理論區(qū)分，法官又是法律進(jìn)入社會(huì)的途徑，這好像是對(duì)多元化糾紛解決機(jī)制的視而不見。結(jié)合專門職業(yè)的求知價(jià)值、實(shí)用價(jià)值和援助價(jià)值，分析了法官角色的自致性、規(guī)定性和表現(xiàn)性；以兩個(gè)交換理論為核心梳理了法官職業(yè)自治的兩個(gè)理論淵源：一是從局外的視角，羅伯特•K.默頓提出的社會(huì)以職業(yè)的自治性而換取專業(yè)服務(wù)；二是從局內(nèi)的視角，諾內(nèi)特、塞爾茲尼克提出的以實(shí)體上的服從換取程序的自治。然而這也難以避免筆者的觀點(diǎn)在法官在職業(yè)化與政治性，專業(yè)化與民主性兩極之間的左右搖擺。本書還在合理借鑒司法制度的合成理論（朱蘇力）和司法過程的辯證理論（皮羅•克拉瑪?shù)吕祝┗A(chǔ)上，開創(chuàng)性地提出了“從技術(shù)到情感”的司法程序中法官角色定位的思路，這有時(shí)可能是對(duì)現(xiàn)行制度的修補(bǔ)，甚至也可以說是“循環(huán)往復(fù)”的一種回歸?！　”緯胁还苁翘峋V挈領(lǐng)式論斷還是信手拈來的論據(jù)，都有可能是孔之見或者一家之言，因此這里的一個(gè)經(jīng)驗(yàn)、直覺、理論的繽紛呈現(xiàn)如果不是一種且聽下回分解的線索提示，那么作者更愿意透過讀者您的慧眼來發(fā)現(xiàn)天空的樣子。

作者簡介

　　陸而啟，1971年出生于安徽省長豐縣。廈門大學(xué)法學(xué)院助理教授，兼職律師。中國人民大學(xué)法學(xué)博士。在安徽省長豐縣中等師范學(xué)校畢業(yè)走上工作崗位后的“上學(xué)”經(jīng)歷豐富，先后在淮南教育學(xué)院（?？疲?、安徽教育學(xué)院（本科）、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)（碩士）、中國人民大學(xué)（博士）

書籍目錄

第一章 引論——法官的肩頭　第一節(jié) 論題背景　　一、社會(huì)變遷背景　　?。ㄒ唬氖烊松鐣?huì)到陌生人社會(huì)　　?。ǘ臋?quán)力本位到權(quán)利本位　　二、制度發(fā)展背景　　?。ㄒ唬┓尚问降膹?fù)雜與簡約　　　（二）法律內(nèi)涵的確定性與不確定性　　?。ㄈ┰V訟制度的非對(duì)抗制與對(duì)抗制　第二節(jié) 論題內(nèi)涵．　　一、角色：連接個(gè)人與社會(huì)關(guān)系的二重結(jié)構(gòu)　　二、法官：溝通法律與社會(huì)的中介　　　（一）從問題到案件　　?。ǘ臅镜叫袆?dòng)　　三、法官角色靜態(tài)定位　　?。ㄒ唬┓ü俳巧淖灾滦浴　　。ǘ┓ü俳巧囊?guī)定性　　?。ㄈ┓ü俳巧谋憩F(xiàn)性　　四、法官角色動(dòng)態(tài)演繹　　?。ㄒ唬?shí)現(xiàn)角色扮演的條件　　　（二）角色扮演內(nèi)在過程　　五、法官的“角色叢”　第三節(jié) 研究思路　　一、研究現(xiàn)狀與資料　　二、研究方法與內(nèi)容第二章 法官的社會(huì)角色　第一節(jié) 公眾視野下的法官　　一、權(quán)力體系內(nèi)獨(dú)立性或者受制性的角色定位　　二、社會(huì)治理中的消極性或者能動(dòng)性的角色行為　第二節(jié) 以權(quán)力制約權(quán)力　　一、從向國王負(fù)責(zé)到向人民負(fù)責(zé)　　二、從公力代言人到人權(quán)保護(hù)者　　三、從“司法政治化”到“政治司法化”　　四、從糾問主義到控訴主義　　五、從法外監(jiān)督到法內(nèi)監(jiān)督　　?。ㄒ唬┱h領(lǐng)導(dǎo)　　?。ǘ┤舜蟊O(jiān)督　第三節(jié) 以道德制約權(quán)力　　一、法官良心與法內(nèi)道德　　二、法官理性與公眾懷疑　　　（一）實(shí)踐理性高于自然理性　　?。ǘ┓ü儆H歷審判、獨(dú)立裁判　　三、法官責(zé)任和法律屏障　　四、法官品行與司法倫理　第四節(jié) 以權(quán)利制約權(quán)力　　一、決策程序與權(quán)利保障　……第三章 法官的組織角色第四章 法官的誤訴訟角色第五章 結(jié)語——正義的化身后記

章節(jié)摘錄

　　所謂的主觀作用或者人的因素，既有正面作用，又有反面作用。法律既面對(duì)當(dāng)下，又指向未來。法律形式的習(xí)慣法與法典都在分權(quán)的憲法原則下提高著警惕，而法官自己也謹(jǐn)守權(quán)力的邊界，但是一種道德選擇和價(jià)值判斷的影響并不能避免。成文法典自然會(huì)受法院解釋法律的方式所影響。目的解釋較字面解釋走得更遠(yuǎn)，這種以社會(huì)學(xué)的眼光研究法條結(jié)構(gòu)的方式，為法律的發(fā)展提供著活力。法官主觀作用最為典型的情形是對(duì)規(guī)范沖突的協(xié)調(diào)和取舍以及對(duì)規(guī)范漏洞的填補(bǔ)和發(fā)展。不過，法官的主觀作用甚至與制度因素融為一體。法律規(guī)范預(yù)設(shè)或者限定了人的行為模式，但是無論法律規(guī)范多么細(xì)致嚴(yán)密，而法律的適用必然要由人來進(jìn)行。當(dāng)法律的適用出現(xiàn)因人而異的情況，就分明地說明了人的主觀因素在起著作用，甚至這種因人而異賦予了死的法律以活的生命。法官的主觀作用主要體現(xiàn)訴訟程序的目標(biāo)和過程上。米爾伊安·R.達(dá)瑪什卡對(duì)司法制度進(jìn)行了理想分類：其一，按照政府職能特點(diǎn)分為糾紛解決型和政策實(shí)施型，分別對(duì)應(yīng)回應(yīng)型國家和能動(dòng)型國家，前者鼓勵(lì)社會(huì)自治，后者強(qiáng)調(diào)政府主導(dǎo)。其二，根據(jù)權(quán)力結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)分為科層式理想型和協(xié)作式理想型司法程序，前者的特點(diǎn)是，官員的職業(yè)化、嚴(yán)格的等級(jí)秩序、決策的技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)——技術(shù)官僚式取向和（邏輯而非實(shí)用主義的）法條主義。后者的特點(diǎn)是，外行官員、權(quán)力的平行分配、追求實(shí)質(zhì)正義——尊重共同體規(guī)范，容忍不確定性和特殊處理，專業(yè)人士與外行官員之間的協(xié)作，等等。①在我國刑事訴訟程序中，由于法律不確定性往往容許了人的因素負(fù)面作用大行其道。首先，在職能目的上，更多地表現(xiàn)為政策實(shí)施型的制度特色，刑事訴訟往往強(qiáng)調(diào)不擇手段打擊犯罪，這與中國傳統(tǒng)法律的非制度化、反形式化傾向或者“實(shí)質(zhì)合理性”傾向相契合。

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