跨境資產證券化私人治理法律問題研究

前言

　　《西南國際法文叢》在2010年的出版適逢西南政法大學60華誕，是成熟而又年輕的西南政法大學國際法學院獻給學校的一份薄禮。國際法學院是成熟的，她所依托的國際法學科篳路藍縷，伴隨著西南政法大學走過60年風雨路，與其他法學學科共同在新中國法制建設史上寫下了濃墨重彩的篇章；國際法學院是年輕的，作為一個獨立的學院剛滿周歲，她是在經(jīng)濟全球化，我國進一步深化改革、擴大開放，重慶市建設內陸開放型經(jīng)濟以及中國高等教育國際化等時代背景下建立的，正秉持“錯位競爭、特色發(fā)展”的整體發(fā)展思路，意氣風發(fā)地描繪著進一步發(fā)展國際法學教育的美好藍圖?！　》▽W教育的本質是精英教育。西南政法大學國際法學院以培養(yǎng)具有法學綜合素養(yǎng)、法律實踐能力、國際理解能力、國際交往能力和國際競爭能力的高級法律專門人才為己任，努力探索高等教育大眾化背景下的法學精英教育之路，為我國的對外開放和“和平發(fā)展”服務、為實施自由貿易區(qū)戰(zhàn)略服務、為建設內陸開放型經(jīng)濟服務、為西部大開發(fā)戰(zhàn)略服務?！　》▽W教育的實施需以學科發(fā)展為平臺。西南政法大學國際法學院依托的國際法學科是省部級重點學科，擁有國際法專業(yè)碩士和博士學位授予權，目前是中國西部地區(qū)唯一的國際法專業(yè)博士學位點，具備本科、碩士、博士和留學生等完整的人才培養(yǎng)層次，已成為中國西部地區(qū)高端國際化法律人才的培養(yǎng)基地?！　》▽W教育以高素質、高水平的師資隊伍為基礎。西南政法大學國際法學院致力于打造一支規(guī)模適當、結構合理、質量優(yōu)良、可持續(xù)發(fā)展的教學科研團隊。　　《西南國際法文叢》堅持獨立、自主、自律的學術原則，堅持開放、擇優(yōu)和推新的遴選準則，致力于發(fā)掘和推介具有學術性、前沿性、創(chuàng)新性和思想性的學術著述。

內容概要

在經(jīng)濟全球化的背景下，越來越多的金融活動地超出一國的政治和地理邊界，以期在全球范圍內實現(xiàn)金融資源的有效配置。金融活動的全球化對現(xiàn)有國家自上而下的單向垂直監(jiān)管制度提出了挑戰(zhàn)，客觀上要求對現(xiàn)有的金融監(jiān)管制度進行相應的回應性改革，實現(xiàn)監(jiān)管模式從“統(tǒng)治”到“治理”的轉變。與此同時，國際法理論也正經(jīng)歷著深刻的結構性變革，私人在國際法中的主體性身份日益得到重視。在國際金融法領域，私人的作用尤其明顯，持續(xù)創(chuàng)新的國際金融活動以及高度復雜的金融交易結構使國家在實施金融監(jiān)管時面臨著監(jiān)管成本過高、監(jiān)管滯后甚至形同虛設的窘境，從而為專業(yè)性中介機構參與創(chuàng)制金融規(guī)則、實現(xiàn)金融治理全球化提供了豐富的發(fā)展空間。專業(yè)性中介機構的積極參與在某種程度上改變了國際金融法的法律結構，同時也要求國家對專業(yè)性中介機構的治理行為進行必要而有效的規(guī)制。    作為國際金融活動中方興未艾的領域，跨境資產證券化集中體現(xiàn)了國際金融法的這一轉變趨勢。盡管在跨境資產證券化領域內，國家仍然發(fā)揮著重要的監(jiān)管和導向作用，但信用評級機構、會計準則制定機構和律師等專業(yè)性中介機構，或者通過設計具體交易的結構，或者通過制定通用性的金融技術標準，引導并規(guī)范跨境資產證券化的整個流程，不僅僅影響著既有的國內法或國際法律規(guī)則的實施效果，而且在事實上主導著跨境資產證券化規(guī)則體系的形成。鑒此，作者擬從私人治理入手來探尋私人在跨境資產證券化領域內的作用，重點分析私人促成跨境資產證券化規(guī)則體系形成的法律過程及其相應的規(guī)范性問題。    全文分為前言、正文及結語三大部分，其中正文分為五章。    在前言中，筆者對研究課題的確定予以說明，對既有的研究成果加以簡要的評析，并介紹了本文的基本理論框架，以及擬闡述、分析的主要問題。    第一章，筆者首先對跨境資產證券化運作的基本流程進行闡述，指出跨境資產證券化的本質特征對傳統(tǒng)的國際法理論提出了挑戰(zhàn)。金融創(chuàng)新領域內傳統(tǒng)的國家監(jiān)管模式面臨滯后性、低效率等諸多問題，相對而言，私人尤其是私人權威機構，在促進資產證券化的跨境運作并提供制度保障方面發(fā)揮著相當重要的作用。    第二章，筆者對信用評級機構的私人治理問題進行分析。私人性質的信用評級機構引發(fā)了私人參與公共治理的規(guī)范性問題。筆者圍繞信用評級機構參與治理所引發(fā)的問題，著重分析美國的NRSRO制度，探析如何建立適當?shù)闹贫确婪缎庞迷u級機構參與治理所可能發(fā)生的弊端。    第三章，筆者對會計準則制定機構參與治理的規(guī)范性問題進行分析。由于多重委托關系的存在，會計準則制定機構可能被公司等利益集團所俘獲。筆者就此對會計準則制定機構的規(guī)范性問題進行深入分析，將其從國內層面的FASB擴展到國際層面的IASB，并在此基礎上探討我國的會計準則制定模式。    第四章，筆者首先闡述了律師在跨境資產證券化中的地位和作用，引介“Lex Juris”這一概念，并將其與“Lex Merlcatoria”進行比較，認為應在一定程度上承認律師立法的作用。    第五章，筆者對私人參與全球金融治理所面臨的問題進行總體性分析。私人的參與有助于提高金融市場治理的效率卻面臨著傳統(tǒng)理論中難以解決的規(guī)范性困境。但筆者認為，私人在促進效率方面的功用應可以緩解規(guī)范性問題的質疑，而且可以通過決策透明和信息公開等程序的改善來解決規(guī)范性困境。    結語部分，筆者認為，盡管私人參與治理會導致規(guī)范性問題，承認私人立法也面臨諸多理論上的困難，但應對此抱寬容態(tài)度，承認其在一定領域內的有限立法權力。

書籍目錄

叢書總序內容提要縮略語表前言    一、研究課題的緣起    二、學術史回顧及其評析    三、基本框架及研究內容第一章 跨境資產證券化法律與私人權威機構  第一節(jié) 跨境資產證券化的基本概念    一、資產證券化的定義    二、跨境資產證券化的定義  第二節(jié) 跨境資產證券化法律與私人治理：制度需求    一、跨境資產證券化對法律制度供給能力的需求    二、跨境資產證券化對法律制度供給模式的需求  第三節(jié) 私人權威機構：跨境資產證券化中的立法主體    一、私人權威機構的基本論述    二、跨境資產證券化中的私人權威機構    三、私人權威機構立法的理論基礎  第四節(jié) 跨境資產證券化中的國家治理    一、全球治理理論中的國家    二、跨境資產證券化中的國家立法第二章 信用評級機構的私人治理法律問題  第一節(jié) 信用評級與信用評級機構    一、資產證券化中的信用評級    二、信用評級機構    三、信用評級機構參與治理的問題    四、信用評級機構的約束機制  第二節(jié) NRSRO監(jiān)管模式    一、安然事件前的NRSRO制度    二、安然事件與NRSRO制度的發(fā)展    三、針對NRSRO不當行為的訴訟救濟  第三節(jié) 信用評級機構的跨境監(jiān)管    一、信用評級機構的跨境服務    二、對信用評級機構跨境服務的規(guī)制    三、中國對跨境資產證券化中信用評級機構的監(jiān)管第三章 會計準則制定機構的私人治理法律問題  第一節(jié) 會計準則與跨境資產證券化    一、跨境資產證券化中的會計準則    二、會計準則的規(guī)范性分析  第二節(jié) 美國FASB的私人治理法律問題    一、英美會計準則有關資產證券化的規(guī)定    二、會計準則制定機構的國別模式    三、美國FASB的組織結構    四、FASB中的私人治理：委托一代理的困境  第三節(jié) IASB的私人治理法律問題    一、IASB的組織結構    二、IASB中的利益關系  第四節(jié) 中國的會計準則制定模式：走向私人治理    一、中國的模式選擇問題    二、我國的應對之策第四章 律師的私人治理法律問題研究  第一節(jié) 跨境資產證券化中的律師：一般性分析    一、律師的功能分析    二、律師在跨境資產證券化中的作用  第二節(jié) 律師立法與跨境資產證券化法律的發(fā)展    一、Lex Juris的分析    二、律師參與立法的正當性分析    三、對Lex Juris的定性  第三節(jié) 律師立法的規(guī)范性缺陷與國家規(guī)制    一、律師的中立性困境    二、律師立法的規(guī)制體系    三、律師跨境立法的法律壁壘第五章 跨境資產證券化法律與私人參與治理：總體分析  第一節(jié) 跨境資產證券化法律的形成    一、法律定義的重新理解    二、跨境資產證券化法律    三、私人參與跨境資產證券化立法的問題  第二節(jié) 私人權威機構治理的民主赤字分析    一、私人參與治理的民主赤字表現(xiàn)    二、私人權威機構與民主標準關系的審視結語參考文獻后記

章節(jié)摘錄

　　如在跨國經(jīng)濟法理論中，非國家行為體只是影響國家國際立法過程與立法結果的變量而已。但事實上，目前全球化背景下立法發(fā)展的趨勢是非國家行為體越來越多地參與國際經(jīng)濟立法活動，參與國際經(jīng)濟相關規(guī)則的制定過程。　　其次，要確認所謂私人立法產品與國家立法產品的區(qū)別，即所謂“法”的表現(xiàn)形式及其特征是不同的。私人立法能力，或者來自國家的委托，或者來自國家的認可，相應的，立法產品的強制力與國家法律也是不同的。傳統(tǒng)意義上對“法”的定義是基于國家是唯一立法主體的前提，強調國家制定或認可以及由國家強制力保證實施這些要件。而私人立法活動所制定或形成的法，或者通過國家的認可取得一定的法律效力，或者不需要借助國家力量，而是通過行業(yè)規(guī)范或市場力量或道德約束，對市場活動參與方的行為產生約束力。從影響范圍來看，私人立法多集中于某一特定的領域。就其性質而言，私人立法產品并非國家、國際組織之間所簽訂的國際條約，也非規(guī)范國家行為并具備法律確信和反復實踐兩個要件的國際習慣，很難納人傳統(tǒng)的國際法理論；就其制定主體而言，私人權威機構并非各國國內立法機構，甚至不構成國內的公共權力機構，相應的立法產品也不屬于國內法的范疇。因此，私人立法產品很難納入現(xiàn)有的國內法、國際法二元劃分的法律框架內。

編輯推薦

　　作為國際金融活動中方興末艾的領域，跨境資產證券化集中體現(xiàn)了國際金融法的這一轉變趨勢。盡管在跨境資產證券化領域內，國家仍然發(fā)揮著重要的監(jiān)管和導向作用，但信用評級機構、會計準則制定機構和律師等專業(yè)性巾介機構，或者通過設計具體交易的結構，或者通過制訂通用性的金融技術標準，引導并規(guī)范跨境資產證券化的整個流程，不僅僅影響著既有的國內法或國際法律規(guī)則的實施效果，而且在事實上主導著跨境資產證券化規(guī)則體系的形成。本書從私人治理入手束探尋私人在跨境資產證券化領域內的作用，重點分析私人促成跨境資產證券化規(guī)則體系形成的法律過程及其相應的規(guī)范性問題。

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