跨境資產(chǎn)證券化私人治理法律問題研究

前言

　　《西南國際法文叢》在2010年的出版適逢西南政法大學(xué)60華誕，是成熟而又年輕的西南政法大學(xué)國際法學(xué)院獻(xiàn)給學(xué)校的一份薄禮。國際法學(xué)院是成熟的，她所依托的國際法學(xué)科篳路藍(lán)縷，伴隨著西南政法大學(xué)走過60年風(fēng)雨路，與其他法學(xué)學(xué)科共同在新中國法制建設(shè)史上寫下了濃墨重彩的篇章；國際法學(xué)院是年輕的，作為一個獨(dú)立的學(xué)院剛滿周歲，她是在經(jīng)濟(jì)全球化，我國進(jìn)一步深化改革、擴(kuò)大開放，重慶市建設(shè)內(nèi)陸開放型經(jīng)濟(jì)以及中國高等教育國際化等時代背景下建立的，正秉持“錯位競爭、特色發(fā)展”的整體發(fā)展思路，意氣風(fēng)發(fā)地描繪著進(jìn)一步發(fā)展國際法學(xué)教育的美好藍(lán)圖?！　》▽W(xué)教育的本質(zhì)是精英教育。西南政法大學(xué)國際法學(xué)院以培養(yǎng)具有法學(xué)綜合素養(yǎng)、法律實踐能力、國際理解能力、國際交往能力和國際競爭能力的高級法律專門人才為己任，努力探索高等教育大眾化背景下的法學(xué)精英教育之路，為我國的對外開放和“和平發(fā)展”服務(wù)、為實施自由貿(mào)易區(qū)戰(zhàn)略服務(wù)、為建設(shè)內(nèi)陸開放型經(jīng)濟(jì)服務(wù)、為西部大開發(fā)戰(zhàn)略服務(wù)?！　》▽W(xué)教育的實施需以學(xué)科發(fā)展為平臺。西南政法大學(xué)國際法學(xué)院依托的國際法學(xué)科是省部級重點(diǎn)學(xué)科，擁有國際法專業(yè)碩士和博士學(xué)位授予權(quán)，目前是中國西部地區(qū)唯一的國際法專業(yè)博士學(xué)位點(diǎn)，具備本科、碩士、博士和留學(xué)生等完整的人才培養(yǎng)層次，已成為中國西部地區(qū)高端國際化法律人才的培養(yǎng)基地。　　法學(xué)教育以高素質(zhì)、高水平的師資隊伍為基礎(chǔ)。西南政法大學(xué)國際法學(xué)院致力于打造一支規(guī)模適當(dāng)、結(jié)構(gòu)合理、質(zhì)量優(yōu)良、可持續(xù)發(fā)展的教學(xué)科研團(tuán)隊?！　　段髂蠂H法文叢》堅持獨(dú)立、自主、自律的學(xué)術(shù)原則，堅持開放、擇優(yōu)和推新的遴選準(zhǔn)則，致力于發(fā)掘和推介具有學(xué)術(shù)性、前沿性、創(chuàng)新性和思想性的學(xué)術(shù)著述。

內(nèi)容概要

在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，越來越多的金融活動地超出一國的政治和地理邊界，以期在全球范圍內(nèi)實現(xiàn)金融資源的有效配置。金融活動的全球化對現(xiàn)有國家自上而下的單向垂直監(jiān)管制度提出了挑戰(zhàn)，客觀上要求對現(xiàn)有的金融監(jiān)管制度進(jìn)行相應(yīng)的回應(yīng)性改革，實現(xiàn)監(jiān)管模式從“統(tǒng)治”到“治理”的轉(zhuǎn)變。與此同時，國際法理論也正經(jīng)歷著深刻的結(jié)構(gòu)性變革，私人在國際法中的主體性身份日益得到重視。在國際金融法領(lǐng)域，私人的作用尤其明顯，持續(xù)創(chuàng)新的國際金融活動以及高度復(fù)雜的金融交易結(jié)構(gòu)使國家在實施金融監(jiān)管時面臨著監(jiān)管成本過高、監(jiān)管滯后甚至形同虛設(shè)的窘境，從而為專業(yè)性中介機(jī)構(gòu)參與創(chuàng)制金融規(guī)則、實現(xiàn)金融治理全球化提供了豐富的發(fā)展空間。專業(yè)性中介機(jī)構(gòu)的積極參與在某種程度上改變了國際金融法的法律結(jié)構(gòu)，同時也要求國家對專業(yè)性中介機(jī)構(gòu)的治理行為進(jìn)行必要而有效的規(guī)制。    作為國際金融活動中方興未艾的領(lǐng)域，跨境資產(chǎn)證券化集中體現(xiàn)了國際金融法的這一轉(zhuǎn)變趨勢。盡管在跨境資產(chǎn)證券化領(lǐng)域內(nèi)，國家仍然發(fā)揮著重要的監(jiān)管和導(dǎo)向作用，但信用評級機(jī)構(gòu)、會計準(zhǔn)則制定機(jī)構(gòu)和律師等專業(yè)性中介機(jī)構(gòu)，或者通過設(shè)計具體交易的結(jié)構(gòu)，或者通過制定通用性的金融技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，引導(dǎo)并規(guī)范跨境資產(chǎn)證券化的整個流程，不僅僅影響著既有的國內(nèi)法或國際法律規(guī)則的實施效果，而且在事實上主導(dǎo)著跨境資產(chǎn)證券化規(guī)則體系的形成。鑒此，作者擬從私人治理入手來探尋私人在跨境資產(chǎn)證券化領(lǐng)域內(nèi)的作用，重點(diǎn)分析私人促成跨境資產(chǎn)證券化規(guī)則體系形成的法律過程及其相應(yīng)的規(guī)范性問題。    全文分為前言、正文及結(jié)語三大部分，其中正文分為五章。    在前言中，筆者對研究課題的確定予以說明，對既有的研究成果加以簡要的評析，并介紹了本文的基本理論框架，以及擬闡述、分析的主要問題。    第一章，筆者首先對跨境資產(chǎn)證券化運(yùn)作的基本流程進(jìn)行闡述，指出跨境資產(chǎn)證券化的本質(zhì)特征對傳統(tǒng)的國際法理論提出了挑戰(zhàn)。金融創(chuàng)新領(lǐng)域內(nèi)傳統(tǒng)的國家監(jiān)管模式面臨滯后性、低效率等諸多問題，相對而言，私人尤其是私人權(quán)威機(jī)構(gòu)，在促進(jìn)資產(chǎn)證券化的跨境運(yùn)作并提供制度保障方面發(fā)揮著相當(dāng)重要的作用。    第二章，筆者對信用評級機(jī)構(gòu)的私人治理問題進(jìn)行分析。私人性質(zhì)的信用評級機(jī)構(gòu)引發(fā)了私人參與公共治理的規(guī)范性問題。筆者圍繞信用評級機(jī)構(gòu)參與治理所引發(fā)的問題，著重分析美國的NRSRO制度，探析如何建立適當(dāng)?shù)闹贫确婪缎庞迷u級機(jī)構(gòu)參與治理所可能發(fā)生的弊端。    第三章，筆者對會計準(zhǔn)則制定機(jī)構(gòu)參與治理的規(guī)范性問題進(jìn)行分析。由于多重委托關(guān)系的存在，會計準(zhǔn)則制定機(jī)構(gòu)可能被公司等利益集團(tuán)所俘獲。筆者就此對會計準(zhǔn)則制定機(jī)構(gòu)的規(guī)范性問題進(jìn)行深入分析，將其從國內(nèi)層面的FASB擴(kuò)展到國際層面的IASB，并在此基礎(chǔ)上探討我國的會計準(zhǔn)則制定模式。    第四章，筆者首先闡述了律師在跨境資產(chǎn)證券化中的地位和作用，引介“Lex Juris”這一概念，并將其與“Lex Merlcatoria”進(jìn)行比較，認(rèn)為應(yīng)在一定程度上承認(rèn)律師立法的作用。    第五章，筆者對私人參與全球金融治理所面臨的問題進(jìn)行總體性分析。私人的參與有助于提高金融市場治理的效率卻面臨著傳統(tǒng)理論中難以解決的規(guī)范性困境。但筆者認(rèn)為，私人在促進(jìn)效率方面的功用應(yīng)可以緩解規(guī)范性問題的質(zhì)疑，而且可以通過決策透明和信息公開等程序的改善來解決規(guī)范性困境。    結(jié)語部分，筆者認(rèn)為，盡管私人參與治理會導(dǎo)致規(guī)范性問題，承認(rèn)私人立法也面臨諸多理論上的困難，但應(yīng)對此抱寬容態(tài)度，承認(rèn)其在一定領(lǐng)域內(nèi)的有限立法權(quán)力。

書籍目錄

叢書總序內(nèi)容提要縮略語表前言    一、研究課題的緣起    二、學(xué)術(shù)史回顧及其評析    三、基本框架及研究內(nèi)容第一章 跨境資產(chǎn)證券化法律與私人權(quán)威機(jī)構(gòu)  第一節(jié) 跨境資產(chǎn)證券化的基本概念    一、資產(chǎn)證券化的定義    二、跨境資產(chǎn)證券化的定義  第二節(jié) 跨境資產(chǎn)證券化法律與私人治理：制度需求    一、跨境資產(chǎn)證券化對法律制度供給能力的需求    二、跨境資產(chǎn)證券化對法律制度供給模式的需求  第三節(jié) 私人權(quán)威機(jī)構(gòu)：跨境資產(chǎn)證券化中的立法主體    一、私人權(quán)威機(jī)構(gòu)的基本論述    二、跨境資產(chǎn)證券化中的私人權(quán)威機(jī)構(gòu)    三、私人權(quán)威機(jī)構(gòu)立法的理論基礎(chǔ)  第四節(jié) 跨境資產(chǎn)證券化中的國家治理    一、全球治理理論中的國家    二、跨境資產(chǎn)證券化中的國家立法第二章 信用評級機(jī)構(gòu)的私人治理法律問題  第一節(jié) 信用評級與信用評級機(jī)構(gòu)    一、資產(chǎn)證券化中的信用評級    二、信用評級機(jī)構(gòu)    三、信用評級機(jī)構(gòu)參與治理的問題    四、信用評級機(jī)構(gòu)的約束機(jī)制  第二節(jié) NRSRO監(jiān)管模式    一、安然事件前的NRSRO制度    二、安然事件與NRSRO制度的發(fā)展    三、針對NRSRO不當(dāng)行為的訴訟救濟(jì)  第三節(jié) 信用評級機(jī)構(gòu)的跨境監(jiān)管    一、信用評級機(jī)構(gòu)的跨境服務(wù)    二、對信用評級機(jī)構(gòu)跨境服務(wù)的規(guī)制    三、中國對跨境資產(chǎn)證券化中信用評級機(jī)構(gòu)的監(jiān)管第三章 會計準(zhǔn)則制定機(jī)構(gòu)的私人治理法律問題  第一節(jié) 會計準(zhǔn)則與跨境資產(chǎn)證券化    一、跨境資產(chǎn)證券化中的會計準(zhǔn)則    二、會計準(zhǔn)則的規(guī)范性分析  第二節(jié) 美國FASB的私人治理法律問題    一、英美會計準(zhǔn)則有關(guān)資產(chǎn)證券化的規(guī)定    二、會計準(zhǔn)則制定機(jī)構(gòu)的國別模式    三、美國FASB的組織結(jié)構(gòu)    四、FASB中的私人治理：委托一代理的困境  第三節(jié) IASB的私人治理法律問題    一、IASB的組織結(jié)構(gòu)    二、IASB中的利益關(guān)系  第四節(jié) 中國的會計準(zhǔn)則制定模式：走向私人治理    一、中國的模式選擇問題    二、我國的應(yīng)對之策第四章 律師的私人治理法律問題研究  第一節(jié) 跨境資產(chǎn)證券化中的律師：一般性分析    一、律師的功能分析    二、律師在跨境資產(chǎn)證券化中的作用  第二節(jié) 律師立法與跨境資產(chǎn)證券化法律的發(fā)展    一、Lex Juris的分析    二、律師參與立法的正當(dāng)性分析    三、對Lex Juris的定性  第三節(jié) 律師立法的規(guī)范性缺陷與國家規(guī)制    一、律師的中立性困境    二、律師立法的規(guī)制體系    三、律師跨境立法的法律壁壘第五章 跨境資產(chǎn)證券化法律與私人參與治理：總體分析  第一節(jié) 跨境資產(chǎn)證券化法律的形成    一、法律定義的重新理解    二、跨境資產(chǎn)證券化法律    三、私人參與跨境資產(chǎn)證券化立法的問題  第二節(jié) 私人權(quán)威機(jī)構(gòu)治理的民主赤字分析    一、私人參與治理的民主赤字表現(xiàn)    二、私人權(quán)威機(jī)構(gòu)與民主標(biāo)準(zhǔn)關(guān)系的審視結(jié)語參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

　　如在跨國經(jīng)濟(jì)法理論中，非國家行為體只是影響國家國際立法過程與立法結(jié)果的變量而已。但事實上，目前全球化背景下立法發(fā)展的趨勢是非國家行為體越來越多地參與國際經(jīng)濟(jì)立法活動，參與國際經(jīng)濟(jì)相關(guān)規(guī)則的制定過程。　　其次，要確認(rèn)所謂私人立法產(chǎn)品與國家立法產(chǎn)品的區(qū)別，即所謂“法”的表現(xiàn)形式及其特征是不同的。私人立法能力，或者來自國家的委托，或者來自國家的認(rèn)可，相應(yīng)的，立法產(chǎn)品的強(qiáng)制力與國家法律也是不同的。傳統(tǒng)意義上對“法”的定義是基于國家是唯一立法主體的前提，強(qiáng)調(diào)國家制定或認(rèn)可以及由國家強(qiáng)制力保證實施這些要件。而私人立法活動所制定或形成的法，或者通過國家的認(rèn)可取得一定的法律效力，或者不需要借助國家力量，而是通過行業(yè)規(guī)范或市場力量或道德約束，對市場活動參與方的行為產(chǎn)生約束力。從影響范圍來看，私人立法多集中于某一特定的領(lǐng)域。就其性質(zhì)而言，私人立法產(chǎn)品并非國家、國際組織之間所簽訂的國際條約，也非規(guī)范國家行為并具備法律確信和反復(fù)實踐兩個要件的國際習(xí)慣，很難納人傳統(tǒng)的國際法理論；就其制定主體而言，私人權(quán)威機(jī)構(gòu)并非各國國內(nèi)立法機(jī)構(gòu)，甚至不構(gòu)成國內(nèi)的公共權(quán)力機(jī)構(gòu)，相應(yīng)的立法產(chǎn)品也不屬于國內(nèi)法的范疇。因此，私人立法產(chǎn)品很難納入現(xiàn)有的國內(nèi)法、國際法二元劃分的法律框架內(nèi)。

編輯推薦

　　作為國際金融活動中方興末艾的領(lǐng)域，跨境資產(chǎn)證券化集中體現(xiàn)了國際金融法的這一轉(zhuǎn)變趨勢。盡管在跨境資產(chǎn)證券化領(lǐng)域內(nèi)，國家仍然發(fā)揮著重要的監(jiān)管和導(dǎo)向作用，但信用評級機(jī)構(gòu)、會計準(zhǔn)則制定機(jī)構(gòu)和律師等專業(yè)性巾介機(jī)構(gòu)，或者通過設(shè)計具體交易的結(jié)構(gòu)，或者通過制訂通用性的金融技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，引導(dǎo)并規(guī)范跨境資產(chǎn)證券化的整個流程，不僅僅影響著既有的國內(nèi)法或國際法律規(guī)則的實施效果，而且在事實上主導(dǎo)著跨境資產(chǎn)證券化規(guī)則體系的形成。本書從私人治理入手束探尋私人在跨境資產(chǎn)證券化領(lǐng)域內(nèi)的作用，重點(diǎn)分析私人促成跨境資產(chǎn)證券化規(guī)則體系形成的法律過程及其相應(yīng)的規(guī)范性問題。

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