訴訟證明中的推定研究

內(nèi)容概要

　　本書總結(jié)了中外法學(xué)界有關(guān)推定問題的研究成果，對(duì)兩大法系國家的推定制度和相關(guān)理論進(jìn)行了全面的梳理。難能可貴的是，他沒有簡(jiǎn)單地進(jìn)行借鑒和移植現(xiàn)成的理論，而是在反思性閱讀的基礎(chǔ)上，提出了自己的觀點(diǎn)，初步創(chuàng)立了一個(gè)有關(guān)推定問題的理論體系。例如，他認(rèn)為，目前中外法學(xué)界對(duì)推定所下的定義，基本上屬于操作性定義，而“屬加種差”的實(shí)質(zhì)性定義才更能解釋推定的本質(zhì)，他將推定定義為“事實(shí)裁判者從基礎(chǔ)事實(shí)和輔助條件出發(fā)，借助推理的形式，對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行蓋然性選擇或假定的認(rèn)定事實(shí)的方法”。又如，在推定的效力問題上，他認(rèn)為“推定的效力不是轉(zhuǎn)移證明責(zé)任，而是將具有可能性、假定性的情況認(rèn)定為案件事實(shí)”；“推定的功能在于給事實(shí)裁判者，對(duì)案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r提供一種裁判出路，推定為自由心證的公開、證明標(biāo)準(zhǔn)的多元化提供了訴訟程序上的保障”。

作者簡(jiǎn)介

　　焦鵬，1966年生，畢業(yè)于中國政法大學(xué)，法學(xué)博士。觀為北京市洪范廣住律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師，高級(jí)合伙人。兼任全國律協(xié)刑事專業(yè)委員會(huì)副秘書長、中國政法大學(xué)法律應(yīng)用研究中心副主任、清華大學(xué)法律碩士聯(lián)合導(dǎo)師、中國人民大學(xué)律師學(xué)院客座教授、中國法學(xué)會(huì)法律文書研究會(huì)理事、北京律協(xié)“陽光成長計(jì)劃”導(dǎo)師。
　　執(zhí)業(yè)二十一年，辦理各類案件近千件，被評(píng)為北京市優(yōu)秀刑辯律師，獲全國律協(xié)評(píng)選的優(yōu)秀辯護(hù)詞一等獎(jiǎng)；發(fā)表學(xué)術(shù)論文十?dāng)?shù)篇，獲兩屆北京律師論壇優(yōu)秀論文獎(jiǎng)。曾起草《全國律協(xié)（中華人民共和國刑事訴訟法）修改建議稿》、《北京市律協(xié)（中華人民共和國刑法修正案八）修改建議稿》、《北京市司法局修改侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)調(diào)研報(bào)告》。

書籍目錄

第一章 緒論
第一節(jié) 推定的語源與語義
第二節(jié) 訴訟證明中推定的歷史沿革
一、古代神明裁判中隱含著推定的痕跡
二、早期任意裁判制度下的推定適用
三、近代推定方法的制度化、法則化
第三節(jié) 立法及司法中推定應(yīng)用的現(xiàn)象分析
一、我國立法中推定現(xiàn)象的分析
二、我國司法實(shí)踐中有關(guān)推定現(xiàn)象分析
三、國際上關(guān)于立法中的推定的現(xiàn)象分析
第四節(jié) 我國推定制度存在的理論與實(shí)務(wù)問題
一、理論研究系統(tǒng)性不足，推定的本質(zhì)認(rèn)識(shí)不清
二、實(shí)務(wù)上推定應(yīng)用普遍，立法理念上忌諱推定用語
三、推定的一般規(guī)范立法缺位，推定適用程序無章可循
小結(jié)
第二章 推定的概念與屬性
第一節(jié) 推定概念的研究成果綜述
一、推定概念的研究現(xiàn)狀
二、推定概念使用復(fù)雜的原因
三、現(xiàn)有推定概念的定義方法的局限性
第二節(jié) 推定的本質(zhì)屬性
一、推定的具體規(guī)范依據(jù)表明其本質(zhì)是認(rèn)定事實(shí)的方法
二、推定的司法適用過程表明其本質(zhì)是認(rèn)定事實(shí)的方法
三、推定的理論研究認(rèn)同其種屬歸類是“事實(shí)認(rèn)定的方法”
第三節(jié) 推定的特有屬性
一、認(rèn)定事實(shí)的方法之一：司法認(rèn)知
二、認(rèn)定事實(shí)的方法之二：有效演繹推理
三、推定作為認(rèn)定事實(shí)的方法的特有屬性
第四節(jié) 推定的實(shí)質(zhì)定義嘗試
一、推定實(shí)質(zhì)定義的必要性
二、推定的屬加種差定義的可行性
三、“認(rèn)定事實(shí)的方法”作為臨近屬，體現(xiàn)選擇的唯一合理性
四、“認(rèn)定事實(shí)方法”鄰近屬的選擇符合約定俗成的語境
五、定義推定的嘗試
第五節(jié) 關(guān)于幾個(gè)相關(guān)的概念辨析
一、推定和擬制
二、推定與推理
三、推定與推定的具體規(guī)范依據(jù)
小結(jié)
第三章 推定的學(xué)術(shù)分類與學(xué)科體系
第一節(jié) 推定的學(xué)術(shù)分類
一、以在立法中是否存在推定的具體規(guī)范依據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分
二、以推定結(jié)果可否反駁為標(biāo)準(zhǔn)的劃分
三、以推定事實(shí)涉及實(shí)體法或程序法為標(biāo)準(zhǔn)的劃分
四、其他幾種推定分類方法的評(píng)析
第二節(jié) 推定的學(xué)科體系歸位問題
一、歸于基礎(chǔ)理論與通則體系
二、歸于免證規(guī)則體系
三、歸于證明責(zé)任制度體系
四、歸于特殊證明責(zé)任體系
五、歸于證明方法體系
小結(jié)
第四章 推定適用的要素與效果
第一節(jié) 推定的要素
一、推定的主體
二、推定的輔助條件
三、推定的基礎(chǔ)事實(shí)
第二節(jié) 推定的功能
一、在認(rèn)識(shí)能力局限的狀況下，提供一種正當(dāng)化的裁判手段
二、在自由心證的原則下，提供一個(gè)心證公開的出口
三、在證明標(biāo)準(zhǔn)多元化情況下，給蓋然性優(yōu)勢(shì)證據(jù)提供一個(gè)空間
四、在消極的證明責(zé)任的框架外，尋求一種積極追求真實(shí)的路徑
五、在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，推定是一種推動(dòng)發(fā)現(xiàn)真實(shí)的措施
六、在強(qiáng)調(diào)訴訟效率和價(jià)值的社會(huì)中，推定是一個(gè)加速裝置
七、在倡導(dǎo)公共道德與利益的社會(huì)中，推定也有其重要的引導(dǎo)作用
第三節(jié) 推定的效力
一、推定本身的效力
二、推定主張的效力
小結(jié)
第五章 推定的結(jié)構(gòu)機(jī)理與適用機(jī)理
第一節(jié) 推定邏輯結(jié)構(gòu)探析
一、事實(shí)裁判者認(rèn)定事實(shí)的思維過程
二、推定的邏輯結(jié)構(gòu)分析
第二節(jié) 英美法系環(huán)境下推定的適用機(jī)理
一、概述
二、有關(guān)法官指示陪審團(tuán)適用推定的分解操作模式
三、由法庭直接裁決適用推定的分解操作模式
第三節(jié) 大陸法系環(huán)境下推定的適用機(jī)理
一、概述
二、法官直接適用推定的混合操作模式
三、下級(jí)法院請(qǐng)示最高人民法院適用推定的混合操作模式
第四節(jié) 推定適用機(jī)理的歸納
一、關(guān)于適用推定的啟動(dòng)機(jī)制
二、關(guān)于適用推定的決定機(jī)制
三、關(guān)于適用推定的評(píng)判機(jī)制
第五節(jié) 推定適用制度源于相應(yīng)的訴訟制度
一、理解推定的制度基礎(chǔ)
二、推定理論研究中應(yīng)注意幾個(gè)特定用語
小結(jié)
第六章 推定的證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)
第一節(jié) 推定與證明責(zé)任
一、概述
二、推定制度與證明責(zé)任制度是案件真?zhèn)尾幻鲿r(shí)的對(duì)策
三、刑事訴訟證明中推定與證明責(zé)任分配
四、推定制度與證明責(zé)任制度的比較
第二節(jié) 推定的證明標(biāo)準(zhǔn)
一、推定與證明標(biāo)準(zhǔn)概述
二、證明標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說與制度
三、推定所涉及的證明標(biāo)準(zhǔn)問題
小結(jié)
第七章 刑事訴訟證明中的推定（一）--無罪推定原則與有罪推定原則
第一節(jié) 無罪推定原則
一、研究范疇
二、無罪推定原則系源于對(duì)司法權(quán)濫用的約束
三、無罪推定原則的涵義與規(guī)范
四、無罪推定原則不是無推定
第二節(jié) 有罪推定原則
一、有罪推定原則的內(nèi)涵
二、有罪推定原則的基本特征
三、有罪推定原則和無罪推定原則所導(dǎo)致的不同證明責(zé)任安排
四、有罪推定原則與無罪推定原則概念的使用
第三節(jié) 推定與無罪推定原則、有罪推定原則的關(guān)系
小結(jié)
第八章 刑事訴訟證明中的推定（二）--推定適用的現(xiàn)狀分析
第一節(jié) 刑事訴訟證明中存在有推定
一、我國現(xiàn)行刑事法制度中推定的運(yùn)用
二、國外刑事法律中的推定舉要
第二節(jié) 推定在我國刑事政策中的功用
一、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中的推定
二、領(lǐng)海交易行為的走私罪推定
三、刑法中持有性犯罪推定屬性之爭(zhēng)論
第三節(jié) 推定在我國刑事法中的失控
一、刑事責(zé)任能力的推定
二、訊問筆錄真實(shí)的推定
小結(jié)
第九章 推定在我國民事訴訟證明中的應(yīng)用
第一節(jié) 我國民事推定一般規(guī)范依據(jù)的現(xiàn)狀與問題
一、概述
二、文件的效力層級(jí)不夠
三、非正面規(guī)范推定
四、內(nèi)容缺乏可操作性與系統(tǒng)性
五、將推定的許可規(guī)范、事實(shí)依據(jù)與輔助條件混淆
六、證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)的缺位
第二節(jié) 我國民事推定適用的特點(diǎn)
一、推定的適用表現(xiàn)為隨意性
二、推定的適用表現(xiàn)為無意識(shí)性
第三節(jié) 欠薪推定--推定適用的原始狀態(tài)
一、該項(xiàng)創(chuàng)新若進(jìn)入訴訟的制度選擇
二、法院處理這類糾紛的可能性方案分析
第四節(jié) 醫(yī)療事故責(zé)任推定
一、以不可反駁的推定認(rèn)定案件事實(shí)，確定被告責(zé)任
二、適用可以反駁的推定，認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯(cuò)
三、以證明責(zé)任負(fù)擔(dān)方式作出判決
四、依證明妨礙作出推定
小結(jié)
結(jié)論：完善推定制度與適用機(jī)制的構(gòu)想
一、完善推定立法規(guī)范的相關(guān)內(nèi)容
二、健全推定制度中的權(quán)利設(shè)置
三、設(shè)置推定的啟動(dòng)程序
四、充實(shí)推定適用的辯論程序
五、協(xié)調(diào)適用推定的相關(guān)制度配合
參考文獻(xiàn)
后記

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁：   插圖：   第一章 緒論 第一節(jié) 推定的語源與語義 就“推定”的漢語語源問題而言，由于《辭源》、《辭海》中并沒有相應(yīng)的解釋，現(xiàn)有的古代文獻(xiàn)中也沒有找到確鑿的辭源學(xué)上的根據(jù)，目前所能掌握的資料顯示，清末沈家本引入西法之前，“推定”一詞在漢語中是沒有的。因此可以認(rèn)為“推定”是一個(gè)近代詞匯。 “推定”一詞在現(xiàn)代漢語里，雖然通俗易懂，但并不常用?！冬F(xiàn)代漢語詞典（第五版）》認(rèn)為“推定”是動(dòng)詞，其含義為“經(jīng)推測(cè)而斷定”。而“推測(cè)”就是“根據(jù)已經(jīng)知道的事情來想象不知道的事情”；“斷定”就是“下結(jié)論”的意思。這樣，“推定”就可以進(jìn)一步解釋為：根據(jù)已經(jīng)知道的事情來想象不知道的事情，并對(duì)不知道的事情下結(jié)論。 在《辭?！分须m未見“推定”一詞，但收錄有“推定全損”?！巴贫ㄈ珦p：海上保險(xiǎn)用語，保險(xiǎn)標(biāo)的（船舶或貨物）遭受損失尚未達(dá)到全部滅失狀態(tài)，但估計(jì)已不能再行恢復(fù)，亦無殘余價(jià)值，或恢復(fù)的費(fèi)用將超過標(biāo)的（船舶或貨物）的原有價(jià)值。推定全損必須由被保險(xiǎn)人提出保險(xiǎn)委付，并經(jīng)保險(xiǎn)人接受后，始能按實(shí)際全損賠償。”該詞既是保險(xiǎn)用語，也是法律用語，研究該詞的含義有助于理解推定一詞的本意及進(jìn)入法律領(lǐng)域的內(nèi)涵，且“推定”與“全損”組成新詞后，并未丟失其本意。 將“推定全損”作為一個(gè)獨(dú)立的詞來研究，比“推定”減少了外延。其只能適用于保險(xiǎn)標(biāo)的物的特定損失狀態(tài)。就其內(nèi)涵而言，推定的基本含義仍然被完整地保存下來，“經(jīng)推測(cè)而斷定”的含義依然存在：根據(jù)已經(jīng)知道的情況，雖然標(biāo)的物尚未達(dá)到全部滅失，估計(jì)（想象）不能再行恢復(fù)，或者恢復(fù)的費(fèi)用會(huì)超過標(biāo)的物的原有價(jià)值，下結(jié)論為按實(shí)際全損賠償?？梢姟巴贫ā痹谶M(jìn)入專業(yè)領(lǐng)域，并未改變其基本含義。 “推定一詞來自拉丁文praesumptio，意即假定?！币话阏f來，推定在英文中對(duì)應(yīng)的詞是presume和presumption，前者是動(dòng)詞，后者是名詞。

編輯推薦

《訴訟證明中的推定研究》是一篇具有理論開拓性的博士論文，不僅邏輯嚴(yán)密，方法科學(xué)，而且視角獨(dú)特，對(duì)推定問題做出了全新的理論解讀。還最終以其鮮明的學(xué)術(shù)特色和理論貢獻(xiàn)，被評(píng)選為當(dāng)年中國政法大學(xué)優(yōu)秀博士論文。

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