醫(yī)療刑法研究

前言

　　伴隨著醫(yī)療制度的復(fù)雜化，發(fā)生錯誤的機(jī)會也在增加。要解決的話，需要醫(yī)務(wù)人員、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療服務(wù)購買人（保險人）、醫(yī)療消費(fèi)者、法律家、決策者等等的共同努力。　　——摘自《人都會犯錯》　?。═o Error is Human Being）①　　“醫(yī)療糾紛是全世界的問題”②。醫(yī)療關(guān)乎民眾的生命與健康，以預(yù)防疾病、促進(jìn)健康、解除痛苦、延長生命為追求目標(biāo)；法律關(guān)注整個社會的公平、正義與秩序，以確立權(quán)利、保障自由、定分止?fàn)?、維持秩序為主要目的。醫(yī)療與法律，分屬于自然科學(xué)和社會科學(xué)，皆是具有高度專業(yè)性的領(lǐng)域。如何使醫(yī)療和法律有機(jī)結(jié)合，將醫(yī)療更有效地納入法律調(diào)整的范圍，讓法律更好地規(guī)范和促進(jìn)醫(yī)療，實乃各國面臨的重大課題。

內(nèi)容概要

醫(yī)療刑法的核心在于，就醫(yī)療過程中的行為對人的生命、身體、健康的介入和影響，進(jìn)行刑法上的恰當(dāng)評價。全書分為導(dǎo)論、本論和余論三個部分。第一部分導(dǎo)論闡述了本書研究的實在基礎(chǔ)，它以醫(yī)療行為的刑法規(guī)制的必要性和謙抑性為理論前提，整理了關(guān)于醫(yī)療問題的刑事立法和刑事司法的狀況。第二部分本論剖析了本書研究的本體內(nèi)容，它探討了醫(yī)療犯罪的成立、醫(yī)療行為的正當(dāng)化根據(jù)醫(yī)療犯罪的刑事責(zé)任分配與刑罰配置。第三部分余論展望了醫(yī)療刑法這一研究課題的未來趨勢，指出刑法應(yīng)當(dāng)積極介入尖端醫(yī)療的各個領(lǐng)域，此乃醫(yī)療刑法發(fā)展的基本動向。

作者簡介

楊丹，女，1978年生，貴州人，暨南大學(xué)講師，中國人民大學(xué)法學(xué)學(xué)士（2000年）、刑法學(xué)碩士（2003年）、刑法學(xué)博士（2009年）。出版譯著《刑罰、責(zé)任與正義》一部，在《法學(xué)家》、《中國刑事法雜志》等期刊獨(dú)立發(fā)表學(xué)術(shù)論文十余篇。

書籍目錄

第一部分 導(dǎo)論 　第一章 醫(yī)療和刑法 　　第一節(jié) 醫(yī)療和法律 　　　一、醫(yī)療的界定 　　　二、醫(yī)療的法律調(diào)整 　　第二節(jié) 醫(yī)療行為的類型和刑法規(guī)制 　　　一、醫(yī)療行為的類型 　　　二、醫(yī)療行為的刑法規(guī)制 　　第三節(jié) 醫(yī)療刑法的研究狀況 　　　一、大陸法系的醫(yī)療刑法研究 　　　二、英美法系的醫(yī)療刑法研究 　　　三、我國醫(yī)療刑法研究的展開 　　第四節(jié) 研究范疇的界定 　　　一、醫(yī)療犯罪 　　　二、研究重點 　　本章小結(jié) 　第二章 醫(yī)療問題的刑事立法 　　第一節(jié) 大陸法系 　　　一、德國 　　　二、日本 　　第二節(jié) 英美法系 　　　一、美國 　　　二、英國 　　第三節(jié) 我國 　　　一、香港地區(qū) 　　　二、澳門地區(qū) 　　　三、臺灣地區(qū) 　　　四、大陸 　　本章小結(jié) 　第三章 醫(yī)療案件的刑事審判 　　第一節(jié) 大陸法系 　　　一、德國 　　　二、意大利 　　　三、日本 　　第二節(jié) 英美法系 　　　一、美國 　　　二、英國 　　第三節(jié) 我國 　　　一、臺灣地區(qū) 　　　二、大陸 　　本章小結(jié) 第二部分 本論 　第四章 醫(yī)療作為義務(wù)與不作為犯罪 　　第一節(jié) 緊急救治義務(wù)與不作為犯罪 　　　一、緊急救治義務(wù) 　　　二、緊急救治義務(wù)的不作為的法律性質(zhì) 　　第二節(jié) 診療義務(wù)與不作為犯罪 　　　一、診療義務(wù) 　　　二、不履行診療義務(wù)的典型樣態(tài)及其法律性質(zhì) 　　第三節(jié) 轉(zhuǎn)診義務(wù)與不作為犯罪 　　　一、轉(zhuǎn)診義務(wù) 　　　二、轉(zhuǎn)診義務(wù)的不作為的法律性質(zhì) 　　第四節(jié) 保密義務(wù)與不作為犯罪 　　　一、保密義務(wù) 　　　二、保密義務(wù)的不作為的法律性質(zhì) 　　第五節(jié) 報告義務(wù)與不作為犯罪 　　　一、報告義務(wù) 　　　二、報告義務(wù)的不作為的法律性質(zhì) 　　第六節(jié) 說明義務(wù)與不作為犯罪 　　　一、說明義務(wù) 　　　二、說明義務(wù)的不作為的法律性質(zhì) 　　本章小結(jié) 　第五章 醫(yī)療注意義務(wù)與醫(yī)療過失 　　第一節(jié) 過失理論與醫(yī)療 　　　一、舊過失論與醫(yī)療 　　　二、新過失論與醫(yī)療 　　　三、新新過失論與醫(yī)療 　　第二節(jié) 注意義務(wù)的基本問題 　　　一、注意義務(wù)的違反和過失的認(rèn)定 　　　二、注意義務(wù)的內(nèi)容 　　　三、注意義務(wù)的根據(jù) 　　第三節(jié) 醫(yī)療過失的認(rèn)定 　　　一、認(rèn)定醫(yī)療注意義務(wù)的一般標(biāo)準(zhǔn) 　　　二、認(rèn)定醫(yī)療注意義務(wù)的具體問題 　　第四節(jié) 醫(yī)療過失的裁斷 　　　一、基本原理 　　　二、根據(jù)醫(yī)學(xué)觀點作出事實認(rèn)定 　　　三、根據(jù)法律觀點作出過失裁斷 　　本章小結(jié) 　第六章 醫(yī)療損害的因果關(guān)系與客觀歸責(zé) 　　第一節(jié) 醫(yī)療損害結(jié)果 　　　一、“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的不同理解 　　　二、本書的觀點 　　第二節(jié) 醫(yī)療因果關(guān)系的查明 　　　一、醫(yī)療中的因果關(guān)系 　　　二、刑法上的因果關(guān)系與客觀歸責(zé) 　　　三、醫(yī)療因果關(guān)系的特殊問題：醫(yī)療損害中不宜引入 疫學(xué)因果關(guān)系理論 　　第三節(jié) 損害結(jié)果的客觀歸責(zé) 　　一、制造不被容許的風(fēng)險 　　　二、實現(xiàn)了未被容許的風(fēng)險 　　　三、行為處于構(gòu)成要件的效力范圍 　　本章小結(jié) 　第七章 醫(yī)療行為的正當(dāng)化 　　第一節(jié) 阻卻醫(yī)療行為違法性的根據(jù) 　　　一、學(xué)說的諸象 　　　二、“自我決定”與“知情同意”法則 　　第二節(jié) 患者同意的成立要件 　　　一、同意的主體 　　　二、同意的內(nèi)容 　　　三、同意的方式 　　　四、同意的時間 　　　五、同意的自愿性 　　第三節(jié) 欠缺患者同意的醫(yī)療行為 　　　一、無須患者同意的強(qiáng)制醫(yī)療 　　　二、無法獲得患者同意的緊急醫(yī)療 　　　三、專斷醫(yī)療 　　第四節(jié) “知情同意”的實態(tài)——評“肖志軍拒簽事件” 　　　一、事件概要 　　　二、問題聚焦及理論爭議 第三部分 余論 　第十章 尖端醫(yī)療與醫(yī)療刑法的未來發(fā)展 　　第一節(jié) 人工生殖 　　　一、人工生殖的概念 　　　二、各國人工生殖的立法狀況 　　　三、人工生殖的相關(guān)犯罪 　　　四、我國人工生殖犯罪的立法動向 　　第二節(jié) 性別選擇 　　　一、性別選擇及其危害 　　　二、各國性別比的失衡狀況及相關(guān)立法 　　　三、我國的立法狀況和非法性別鑒定入罪化的爭論 　　第三節(jié) 變性手術(shù) 　　　一、各國變性手術(shù)的立法狀況 　　　二、我國變性手術(shù)的實踐及立法狀況 　　第四節(jié) 器官移植 　　　一、各國器官移植的立法狀況 　　　二、器官移植的罪與非罪 　　　三、我國《人體器官移植條例》與刑法的銜接 　　本章小結(jié) 　代結(jié)語——我國醫(yī)療犯罪的立法完善 　　　一、改進(jìn)已有醫(yī)療犯罪的罪刑規(guī)范 　　　二、填補(bǔ)刑法在尖端醫(yī)療領(lǐng)域的空白 　　案例索引 參考文獻(xiàn) 后記　　

章節(jié)摘錄

　　一、醫(yī)療的界定　　我國的醫(yī)療法律法規(guī)沒有明確規(guī)定“醫(yī)療”的概念。醫(yī)學(xué)上通常認(rèn)為，醫(yī)療活動是旨在保護(hù)和加強(qiáng)人體健康、預(yù)防和治療疾病的實踐活動。①這是一種傳統(tǒng)的界定，它將醫(yī)療活動局限于以治療為目的的范圍。有刑法學(xué)者在研究正當(dāng)行為時，將醫(yī)療行為界定為：“醫(yī)務(wù)工作者出于正當(dāng)目的，經(jīng)就診人或其監(jiān)護(hù)人、親屬、關(guān)系人同意，對其進(jìn)行身體健康檢查、疾病治療或進(jìn)行計劃生育手術(shù)的行為”②。該定義的主要不足之處在于，沒有全面列舉醫(yī)療行為的具體形式，未將衛(wèi)生防疫、醫(yī)學(xué)美容等醫(yī)療行為包括在內(nèi)。還有學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)療行為是指對疾病的預(yù)防、診斷、治療、護(hù)理和對身體之矯正、助產(chǎn)、墮胎等以醫(yī)學(xué)知識和醫(yī)學(xué)技術(shù)為行為的準(zhǔn)則，直接作用于人體，導(dǎo)致人體的行為和／或功能發(fā)生一定變化或回復(fù)的醫(yī)學(xué)行為的總稱。③　　日本學(xué)者大谷實分別從醫(yī)學(xué)和行政的角度，對醫(yī)療行為進(jìn)行了分類。醫(yī)學(xué)上的“醫(yī)療行為”應(yīng)當(dāng)具備“醫(yī)學(xué)的適應(yīng)性”和“醫(yī)療技術(shù)的正當(dāng)性”兩個要素。所謂“醫(yī)學(xué)的適應(yīng)性”，是指醫(yī)療技術(shù)具有被允許的性質(zhì)，即治療的方法和手段在專業(yè)上得到了承認(rèn)。在此意義上，傳統(tǒng)的醫(yī)療形態(tài)包括了治療、減輕、預(yù)防疾病，矯正畸形，助產(chǎn)和醫(yī)學(xué)上的墮胎，以診療為目的的醫(yī)學(xué)實驗，以及以促進(jìn)醫(yī)療技術(shù)進(jìn)步為目的的醫(yī)療實驗；所謂“醫(yī)療技術(shù)的正當(dāng)性”，是指醫(yī)療行為在醫(yī)學(xué)上是正確的，按照獲得承認(rèn)的醫(yī)療技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)來實施。在判斷某一行為是否屬于醫(yī)療行為時，需要考慮以上兩個要素，對醫(yī)療行為的有效性和有害性進(jìn)行利益衡量，當(dāng)有效性超過有害性、具有客觀治愈效果時，醫(yī)療行為就是正當(dāng)?shù)摹?/pre>








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