私法文庫-論合同解釋的外部資源

前言

理論與實踐的鴻溝，在民法理論和民法實務之間表現(xiàn)得特別明顯。二十多年前，我代理的第一個民事訴訟案件是有關一輛破汽車的買賣合同糾紛，我的委托人是一個可憐兮兮的個體戶。訴訟過程中，恰逢我兒子出生，我的當事人競拎著一只活的老母雞到醫(yī)院來探望，并懇求我一定要幫他把官司打贏。雙方爭議焦點是對一紙皺巴巴的、字跡潦草的合同某個條款的理解。我當然極其認真地辦案，而且自認為把道理想得和講得很透。審理此案的法官是一個從部隊轉(zhuǎn)業(yè)的年輕人，態(tài)度也極其認真。那時的法官沒現(xiàn)在的法官那么講究程序，也沒學會搞腐敗什么的，所以會很坦然地一個人騎著自行車跑到當事人家里做思想工作。一天晚上，那個年輕法官忽然乘公交車并且走很遠的路找到我在學校-臨時借住的宿舍，說是來談案子。兩人意見不合，臉紅脖子粗地爭吵到深夜，完全不顧我剛出生幾天的兒子在旁邊小床上哭哭啼啼。法官走后，我有些內(nèi)疚：人家好心來做調(diào)解工作，我的態(tài)度是不是過于粗暴了？但心中仍然怒氣難平：什么鬼法官，一口一個“我們司法實踐”如何如何，根本不理會我精心組織的理論的科學性與嚴謹性。事情的結(jié)果是：雖然我收下了老母雞并且在法庭上表演出色，但本案判決下來，我方仍然敗訴。從此以后，只要偶然在什么場合看見那個年輕法官，我便會朝他投去憤怒的一瞥。二十多年過去了，當事人再也不會把活著的老母雞送給律師，法官也肯定不會騎著自行車跑到律師家里去又吵又鬧地討論案子，而引起爭議的合同條款，當然也不會是用圓珠筆寫在一張皺巴巴的破紙頭上的歪歪扭扭的文字。但是，面對雙方當事人理解不同的合同上的字句，法官又是怎樣為自己的判斷尋找理由和依據(jù)的呢？他們會不會依舊是一口一個“我們司法實踐”呢？

內(nèi)容概要

合同解釋需要借助外部資源有客觀方面的原因，由于合同語言的局限性、同一詞語在不同詞典中可能具有不同的含義、地方性慣例的影響以及司法審判中對合同價值再評判等因素，可能導致對孤立的合同用語不能準確賦義。而且，就合同當事人而言，出于談判成本的考慮、自身利益的考量、維持交易關系的期望甚至規(guī)避政府政策等主觀原因，無論是選擇簡單合同還是復雜合同，就合同內(nèi)容而言都可能是不完整的，因而必須借助外部資源來發(fā)現(xiàn)合同的意義和填補合同的漏洞。此外，外部資源引入合同解釋也是合同解釋理論長期發(fā)展的要求。在是否應維護書面合同絕對地位的問題上，普通法經(jīng)歷了長期的掙扎，在外部資源引入的問題上，有關制度也經(jīng)歷了從絕對禁止到形式主義解釋理論所主張的分步引入乃至于當代語境主義解釋理論所主張的應無限制地接受外部資源的過程。

作者簡介

雷繼平，1970年生于湖北羅田縣。湖北師范學院文學學士，中國政法大學法學碩士。1995年至今在最高人民法院從事司法審判工作，期間曾赴英國倫敦大學亞非學院學習國際私法獲文科學碩士學位（MA），并在職攻讀北京大學民法學博士獲博士學位。工作和研究涉及的主要領域有合同法、擔保法、公司法。

書籍目錄

序言第一章　外部資源與合同解釋對象的區(qū)分　第一節(jié)　合同解釋的對象　第二節(jié)　合同解釋的外部資源的意義與類型　第三節(jié)　解釋對象與外部資源區(qū)分在大陸法系合同解釋制度中的體現(xiàn)第二章　外部資源引入的原因　第一節(jié)　外部資源引入的原因與合同解釋的原因辨析　第二節(jié)　客觀原因：合同文本信息不足以解釋合同  第三節(jié)　主觀原因：當事人對不完整合同的主動選擇  第四節(jié)　歷史原因：合同解釋制度發(fā)展的理論推動第三章　外部資源引入機制的第一種選擇——形式主義模式  第一節(jié)　合同解釋與外部資源引入機制的二分法  第二節(jié)　以解釋規(guī)則為基礎的先決機制  第三節(jié)　以排除規(guī)則為基礎的審查機制  第四節(jié)　大陸法系合同解釋規(guī)則設置的對照分析第四章　外部資源引入機制的第二種選擇——語境主義模式　第一節(jié)　對傳統(tǒng)解釋方法的價值評判　第二節(jié)　語境解釋方法興起的原因　第三節(jié)　語境主義模式對形式主義模式的發(fā)展　第四節(jié)　對語境主義模式的批評　第五節(jié)　兩種模式的對比評價　第六節(jié)　英國外部資源引入制度發(fā)展脈絡的對照研究　第七節(jié)　大陸法系意思表示解釋理論發(fā)展脈絡的對照研究第五章　外部資源引入的權(quán)限第六章　外部資源的功能第七章　外部資源的順位關系　結(jié)論參考文獻后記

章節(jié)摘錄

第一章　外部資源與合同解釋對象的區(qū)分第一節(jié) 合同解釋的對象合同解釋的對象是合同解釋研究首先需要回答的問題，對此如果沒有一個明確的答案似乎有關合同解釋理論大廈的根基就無法確立。然而合同解釋對象的確定卻又要受到合同解釋的概念、目的、功能等其他概念的影響，英美法系、大陸法系以及我國學術(shù)界因為對合同解釋的概念、目的、功能等不同的認識導致了合同解釋對象范圍選擇上的分歧。一、關于合同解釋對象范圍的分歧及其原因（一）對合同解釋概念的不同理解：以英美法系為例證“在法律的日常實踐中，最重要的是對文件的解釋。”而所謂解釋，是指探究當事人真實意思進而確定其權(quán)利義務的過程，或者說是確定合同條款含義的過程。英國法官Lindley指出，解釋（construction）這個詞，針對一份文件而言，所有英國的律師使用這個詞語時都包括兩層含義，一是詞語的含義，二是他們的法律后果，或者是將要賦予這些詞語的后果。對此，美國學者威利斯頓和科賓，則將解釋的兩種含義用兩個不同的詞語加以表述：Interpretation和Construction。我國學者將其分別翻譯為“解釋”和“推釋”。前者是確定合同所使用的詞語和符號的意義的過程，后者是指根據(jù)合同之外的因素確定這些詞語和符號的法律后果的過程。在英美法中，有關合同解釋概念及其對象的不同觀點，正是由于對解釋和推釋兩者性質(zhì)作出或不作出區(qū)分而產(chǎn)生的。

后記

論文觀點和結(jié)構(gòu)的形成是一個充滿機遇的過程。當我陷入資料的汪洋大海中不能自拔時，有幸得到恩師尹田教授指點，讓我能夠?qū)⒛切┥⒙幕蚴羌m纏的理論片斷以一個統(tǒng)一的主題和相對嚴謹?shù)慕Y(jié)構(gòu)組織起來，體驗到無序和和有序之間那一步之遙的無窮魅力。論文的寫作是一個掙扎和熬煎的過程。當我同文字搏斗敗下陣來，以至于準備中途改道時，是我的妻子杜媛萍女士數(shù)次引刀驅(qū)機而言，懇談夫子積學所必須的專注、恒持、靜泊和安忍，促我前行，累寸不已，遂成丈匹。論文的寫作也是一個接受各方慷慨幫助的過程。

編輯推薦

《論合同解釋的外部資源》為私法文庫叢書之一。

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