私法文庫(kù)-論合同解釋的外部資源

前言

理論與實(shí)踐的鴻溝，在民法理論和民法實(shí)務(wù)之間表現(xiàn)得特別明顯。二十多年前，我代理的第一個(gè)民事訴訟案件是有關(guān)一輛破汽車的買(mǎi)賣合同糾紛，我的委托人是一個(gè)可憐兮兮的個(gè)體戶。訴訟過(guò)程中，恰逢我兒子出生，我的當(dāng)事人競(jìng)拎著一只活的老母雞到醫(yī)院來(lái)探望，并懇求我一定要幫他把官司打贏。雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)是對(duì)一紙皺巴巴的、字跡潦草的合同某個(gè)條款的理解。我當(dāng)然極其認(rèn)真地辦案，而且自認(rèn)為把道理想得和講得很透。審理此案的法官是一個(gè)從部隊(duì)轉(zhuǎn)業(yè)的年輕人，態(tài)度也極其認(rèn)真。那時(shí)的法官?zèng)]現(xiàn)在的法官那么講究程序，也沒(méi)學(xué)會(huì)搞腐敗什么的，所以會(huì)很坦然地一個(gè)人騎著自行車跑到當(dāng)事人家里做思想工作。一天晚上，那個(gè)年輕法官忽然乘公交車并且走很遠(yuǎn)的路找到我在學(xué)校-臨時(shí)借住的宿舍，說(shuō)是來(lái)談案子。兩人意見(jiàn)不合，臉紅脖子粗地爭(zhēng)吵到深夜，完全不顧我剛出生幾天的兒子在旁邊小床上哭哭啼啼。法官走后，我有些內(nèi)疚：人家好心來(lái)做調(diào)解工作，我的態(tài)度是不是過(guò)于粗暴了？但心中仍然怒氣難平：什么鬼法官，一口一個(gè)“我們司法實(shí)踐”如何如何，根本不理會(huì)我精心組織的理論的科學(xué)性與嚴(yán)謹(jǐn)性。事情的結(jié)果是：雖然我收下了老母雞并且在法庭上表演出色，但本案判決下來(lái)，我方仍然敗訴。從此以后，只要偶然在什么場(chǎng)合看見(jiàn)那個(gè)年輕法官，我便會(huì)朝他投去憤怒的一瞥。二十多年過(guò)去了，當(dāng)事人再也不會(huì)把活著的老母雞送給律師，法官也肯定不會(huì)騎著自行車跑到律師家里去又吵又鬧地討論案子，而引起爭(zhēng)議的合同條款，當(dāng)然也不會(huì)是用圓珠筆寫(xiě)在一張皺巴巴的破紙頭上的歪歪扭扭的文字。但是，面對(duì)雙方當(dāng)事人理解不同的合同上的字句，法官又是怎樣為自己的判斷尋找理由和依據(jù)的呢？他們會(huì)不會(huì)依舊是一口一個(gè)“我們司法實(shí)踐”呢？

內(nèi)容概要

合同解釋需要借助外部資源有客觀方面的原因，由于合同語(yǔ)言的局限性、同一詞語(yǔ)在不同詞典中可能具有不同的含義、地方性慣例的影響以及司法審判中對(duì)合同價(jià)值再評(píng)判等因素，可能導(dǎo)致對(duì)孤立的合同用語(yǔ)不能準(zhǔn)確賦義。而且，就合同當(dāng)事人而言，出于談判成本的考慮、自身利益的考量、維持交易關(guān)系的期望甚至規(guī)避政府政策等主觀原因，無(wú)論是選擇簡(jiǎn)單合同還是復(fù)雜合同，就合同內(nèi)容而言都可能是不完整的，因而必須借助外部資源來(lái)發(fā)現(xiàn)合同的意義和填補(bǔ)合同的漏洞。此外，外部資源引入合同解釋也是合同解釋理論長(zhǎng)期發(fā)展的要求。在是否應(yīng)維護(hù)書(shū)面合同絕對(duì)地位的問(wèn)題上，普通法經(jīng)歷了長(zhǎng)期的掙扎，在外部資源引入的問(wèn)題上，有關(guān)制度也經(jīng)歷了從絕對(duì)禁止到形式主義解釋理論所主張的分步引入乃至于當(dāng)代語(yǔ)境主義解釋理論所主張的應(yīng)無(wú)限制地接受外部資源的過(guò)程。

作者簡(jiǎn)介

雷繼平，1970年生于湖北羅田縣。湖北師范學(xué)院文學(xué)學(xué)士，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)碩士。1995年至今在最高人民法院從事司法審判工作，期間曾赴英國(guó)倫敦大學(xué)亞非學(xué)院學(xué)習(xí)國(guó)際私法獲文科學(xué)碩士學(xué)位（MA），并在職攻讀北京大學(xué)民法學(xué)博士獲博士學(xué)位。工作和研究涉及的主要領(lǐng)域有合同法、擔(dān)保法、公司法。

書(shū)籍目錄

序言第一章　外部資源與合同解釋對(duì)象的區(qū)分　第一節(jié)　合同解釋的對(duì)象　第二節(jié)　合同解釋的外部資源的意義與類型　第三節(jié)　解釋對(duì)象與外部資源區(qū)分在大陸法系合同解釋制度中的體現(xiàn)第二章　外部資源引入的原因　第一節(jié)　外部資源引入的原因與合同解釋的原因辨析　第二節(jié)　客觀原因：合同文本信息不足以解釋合同  第三節(jié)　主觀原因：當(dāng)事人對(duì)不完整合同的主動(dòng)選擇  第四節(jié)　歷史原因：合同解釋制度發(fā)展的理論推動(dòng)第三章　外部資源引入機(jī)制的第一種選擇——形式主義模式  第一節(jié)　合同解釋與外部資源引入機(jī)制的二分法  第二節(jié)　以解釋規(guī)則為基礎(chǔ)的先決機(jī)制  第三節(jié)　以排除規(guī)則為基礎(chǔ)的審查機(jī)制  第四節(jié)　大陸法系合同解釋規(guī)則設(shè)置的對(duì)照分析第四章　外部資源引入機(jī)制的第二種選擇——語(yǔ)境主義模式　第一節(jié)　對(duì)傳統(tǒng)解釋方法的價(jià)值評(píng)判　第二節(jié)　語(yǔ)境解釋方法興起的原因　第三節(jié)　語(yǔ)境主義模式對(duì)形式主義模式的發(fā)展　第四節(jié)　對(duì)語(yǔ)境主義模式的批評(píng)　第五節(jié)　兩種模式的對(duì)比評(píng)價(jià)　第六節(jié)　英國(guó)外部資源引入制度發(fā)展脈絡(luò)的對(duì)照研究　第七節(jié)　大陸法系意思表示解釋理論發(fā)展脈絡(luò)的對(duì)照研究第五章　外部資源引入的權(quán)限第六章　外部資源的功能第七章　外部資源的順位關(guān)系　結(jié)論參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

第一章　外部資源與合同解釋對(duì)象的區(qū)分第一節(jié) 合同解釋的對(duì)象合同解釋的對(duì)象是合同解釋研究首先需要回答的問(wèn)題，對(duì)此如果沒(méi)有一個(gè)明確的答案似乎有關(guān)合同解釋理論大廈的根基就無(wú)法確立。然而合同解釋對(duì)象的確定卻又要受到合同解釋的概念、目的、功能等其他概念的影響，英美法系、大陸法系以及我國(guó)學(xué)術(shù)界因?yàn)閷?duì)合同解釋的概念、目的、功能等不同的認(rèn)識(shí)導(dǎo)致了合同解釋對(duì)象范圍選擇上的分歧。一、關(guān)于合同解釋對(duì)象范圍的分歧及其原因（一）對(duì)合同解釋概念的不同理解：以英美法系為例證“在法律的日常實(shí)踐中，最重要的是對(duì)文件的解釋。”而所謂解釋，是指探究當(dāng)事人真實(shí)意思進(jìn)而確定其權(quán)利義務(wù)的過(guò)程，或者說(shuō)是確定合同條款含義的過(guò)程。英國(guó)法官Lindley指出，解釋（construction）這個(gè)詞，針對(duì)一份文件而言，所有英國(guó)的律師使用這個(gè)詞語(yǔ)時(shí)都包括兩層含義，一是詞語(yǔ)的含義，二是他們的法律后果，或者是將要賦予這些詞語(yǔ)的后果。對(duì)此，美國(guó)學(xué)者威利斯頓和科賓，則將解釋的兩種含義用兩個(gè)不同的詞語(yǔ)加以表述：Interpretation和Construction。我國(guó)學(xué)者將其分別翻譯為“解釋”和“推釋”。前者是確定合同所使用的詞語(yǔ)和符號(hào)的意義的過(guò)程，后者是指根據(jù)合同之外的因素確定這些詞語(yǔ)和符號(hào)的法律后果的過(guò)程。在英美法中，有關(guān)合同解釋概念及其對(duì)象的不同觀點(diǎn)，正是由于對(duì)解釋和推釋兩者性質(zhì)作出或不作出區(qū)分而產(chǎn)生的。

后記

論文觀點(diǎn)和結(jié)構(gòu)的形成是一個(gè)充滿機(jī)遇的過(guò)程。當(dāng)我陷入資料的汪洋大海中不能自拔時(shí)，有幸得到恩師尹田教授指點(diǎn)，讓我能夠?qū)⒛切┥⒙幕蚴羌m纏的理論片斷以一個(gè)統(tǒng)一的主題和相對(duì)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕Y(jié)構(gòu)組織起來(lái)，體驗(yàn)到無(wú)序和和有序之間那一步之遙的無(wú)窮魅力。論文的寫(xiě)作是一個(gè)掙扎和熬煎的過(guò)程。當(dāng)我同文字搏斗敗下陣來(lái)，以至于準(zhǔn)備中途改道時(shí)，是我的妻子杜媛萍女士數(shù)次引刀驅(qū)機(jī)而言，懇談夫子積學(xué)所必須的專注、恒持、靜泊和安忍，促我前行，累寸不已，遂成丈匹。論文的寫(xiě)作也是一個(gè)接受各方慷慨幫助的過(guò)程。

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