商法原理重述

前言

　　商法的重心曾經由傳統(tǒng)交易法轉移到企業(yè)法。隨著經濟的發(fā)展，商法的重心再次出現(xiàn)推移，當今商法出現(xiàn)了金融法和企業(yè)法并重的模式。然而，既有的商法理論是以交易法理論為重心的，是民法相關理論的翻版。這一方面導致了民商關系上的爭議，另一方面企業(yè)法和金融法的原理卻處于空白狀態(tài)。為了填補這種空白，本書提出了集權理論、分權理論、財產權計量理論、商行為程序理論等十個新的商法理論，以此為基礎，試圖更新商法的原理，是為“商法原理重述”。　　一、商事權利理論　　在商事權利方面，本書提出了三個新的理論：集權理論、分權理論和財產權計量理論。　　集權理論　　財產權的集中是商法之中的常見現(xiàn)象。集中和整合財產權，可以改變財產權的數(shù)量和結構，進而可以改變財產權的功能和性質。這一方面使財產權由“死”變“活”，即由一般財產權質變?yōu)榫哂性鲋彻δ艿馁Y本性財產權；另一方面使財產權由弱變強，即由一般財產權質變?yōu)闄嗔瘷嗬?。集中財產權本身就是一種極為關鍵的權利，它一直是少數(shù)人的“專利”?！　〖瘷嗬碚摰幕灸康氖牵赫f明金融法中資本的權利機制，解釋集中資本、融資為什么是商法的基本現(xiàn)象和基本功能，以及貧窮與資金鏈斷裂的原因；為企業(yè)法提供權利理論，從權利角度解讀企業(yè)的本質，提供權力化權利濫用的控制方法?！　∶穹嗬碚摼窒抻跈嗬膫€體研究，缺乏權利的整體觀。石頭不同于建筑物，集權理論正是闡述如何將眾多石頭建成房子以及房子功能的理論。只知道單個權利，不知道集權造成的質變和功能變化，就只知道個體及其功能，而不知道整體及其功能。因此，民法權利理論難以適用于金融法和企業(yè)法。　　分權理論　　在商法之中，公司權利的三權分立、企業(yè)經營性財產權和儲備性財產權的分離、金融衍生債權的分離，是三種最為重要的分權模式。前二者分別是公司治理、企業(yè)商事安全的基本模式，后者是金融衍生品交易的基本方式，也是金融衍生品泛濫成災的成因。與集權一樣，分權也是一種量變，它可能導致財產權的質變：一是“活化”財產權，使之由“死”變“活”，增加相關財產權的投機性和交易量；二是弱化財產權，使之由強變弱，這可以作為控制權利濫用的方法。集權是化合反應，而分權是分解反應。集權能夠將一般財產權轉化為資本，分權能夠節(jié)約交易者的資本，前為開源，后為節(jié)流。二者一正一反，以截然相反的方式改變財產權的性質、結構和功能。

內容概要

商法的重心曾經由傳統(tǒng)突易法轉移到企業(yè)法。隨著經濟的發(fā)屣，商法的重心再次出現(xiàn)推移，當今商法出現(xiàn)了金融法和企業(yè)法并重的模式。然而，既有的商法理論是以交易法理論為重心的，足民法相關理論的翻版。這．方面導致廠民商關系卜的爭議，另一方面企業(yè)法和金融法的原理卻處于空白狀態(tài)。為廠填補這種空白，本書提出廠集權理論、分權理論，財產權計量理論、商行為程序理論等十個新的商法理論，以此為基礎，試圖更新商法的原理。是為“商法原理幣述”。

作者簡介

陳醇，浙江師范大學法學系副教授，主要從事商法學基礎理論、法理學理論的研究，在《法學》、《法制與社會發(fā)展》、《法商研究》、《比較法研究》、《環(huán)球法律評論》等刊物上發(fā)表論文十五篇，并出版專著《商行為程序研究》。

書籍目錄

第一章 商法重心的推移及冀挑戰(zhàn)  第一節(jié) 商法重心的推移    一、以交易法為重心的商法    二、從交易法到企業(yè)法    三．金融法與企業(yè)法并重的商法    四、商法重心的推移  第二節(jié) 現(xiàn)今中國商法的重心    一、金融法和企業(yè)法并重的趨勢    二、以交易法為重心的商法總論    三、商法基礎理論：那個富人的故事  第三節(jié) 商法重心推移對商法基礎理論的挑戰(zhàn)    一、挑戰(zhàn)性問題    二、探討上述問題的意義  本章小結第二章 集權理論  第一節(jié) 商法之中的集權現(xiàn)象及其理論空白    一、企業(yè)法與金融法中七種重要的資本集中現(xiàn)象    二、傳統(tǒng)理論的空白  第二節(jié) 由一般財產權質變?yōu)橘Y本性財產權    一、財產權由。死”變?；睢?   二、集中權：一種隱形的財富杠桿    三、集中權缺失的后果    四、商法應當關注財產權的集中與增長  第三節(jié) 由一般權利質變?yōu)闄嗔瘷嗬?   一、財產權的權力化    二、權力化權利容易被濫用    三、傳統(tǒng)控權方法及其缺陷    四、商法控制權力化權利濫用的四種新方法  本章小結第三章 分權理論  第一節(jié) 傳統(tǒng)理論及其局限    一、民法：為交易法服務的蔭種財產權分離模式    二、民法財產權分離理論的局限  第二節(jié) 企業(yè)法、金融法中的三種分權模式及其一般理論    一、公司內部的三權分立模式    二、儲備性財產權從公司財產權中分離出來    三、金融衍生債權從合同債權中分離出來    四、分權理論的一般性內容  第三節(jié) 衍生債權衍生成災的機理及其控制    一、衍生債權衛(wèi)生成災的機理    二、衍生債權的種類和內容法定    三、衍生程序法定    四、衍生責任法定    五、商法之中的衍生債權法定原則  本章小結第四章 財產權計量理論第五章 決議理論第六章 商行為程序理論第七章 商行為計量理論第八章 商事責任預防理論第九章 決議責任理論第十章 人資區(qū)分理論第十一章 商事治理理論第十二章 它們是商法獨有的原理第十三章 商法之中的公法原理？第十四章 民法為商法提供了什么？第十五章 商法原理的新思路主要參考文獻后記

章節(jié)摘錄

　　如果一種商法立法或理論符合如下三個條件，它就可以被認定為是“以金融法和企業(yè)法為重心的商法”：其一，從術語上看，這種商法在其原則、概念、例證之中言必稱金融和企業(yè)，例如金融危機、公司治理、金融企業(yè)、金融安全等。其二，將金融法和企業(yè)法的原理當作商法總論或商法總則的基本內容，交易法的原理退居次要的位置。其三，分論之中以金融法和企業(yè)法為主體，它占絕對多數(shù)的篇幅，而交易法只占有少量的篇幅?！　∪骟w現(xiàn)這種理念的商法典現(xiàn)在還沒有，但是，《美國統(tǒng)一商法典》卻顯出了商法重心（從交易法到金融法）推移的跡象?！睹绹y(tǒng)一商法典》共十編四百一十八條，各編內容分別是：一、總則，二、買賣，三、商業(yè)票據(jù)，四、銀行存款與收款，五、信用證，六、大宗轉讓，七、倉單、提單與其他所有權憑證，八、投資證券，九、擔保交易、賬戶與動產票據(jù)的出售，十、生效日期與廢除令。其中商業(yè)票據(jù)、銀行存款與收款、信用證、投資證券、擔保交易、賬戶與動產票據(jù)的出售等諸多內容，都屬于金融法的內容。如此眾多的內容，足以說明金融法在該法典中的重要地位。當然，該法典仍然重視交易法，買賣、大宗轉讓、倉單等就是交易法的內容?？赡苡腥苏J為這一法典是以交易法為重心的，后面商業(yè)票據(jù)、銀行存款與收款、信用證等規(guī)定是圍繞買賣合同而進行的。這一觀點是不正確的。投資證券與買賣合同沒有關系，它不是交易法的輔助法，商業(yè)票據(jù)、銀行存款與收款等是典型的金融法，它有助于買賣等交易，但是其功能主要是融通資本，而融通資本可能是為了投機、建立企業(yè)等，為交易而融資只是其融資功能中的一個小部分?！睹绹y(tǒng)一商法典》貼近交易生活，以其實用性而受到贊揚，它是公認的世界上最偉大的商法典。該法典的偉大之處在于第一次重視了金融法?！睹绹y(tǒng)一商法典》沒有企業(yè)法，因此，它不能算作是企業(yè)法和金融法并重的法典。

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