藏族古代法新論

前言

這套籌備了多年的叢書(shū)，終于要和讀者見(jiàn)面了！近二十年前，鄙人開(kāi)始關(guān)注民間法問(wèn)題，其中緣由，是和當(dāng)時(shí)參與教育部項(xiàng)目“回族法文化研究”密不可分的。通過(guò)相關(guān)調(diào)查和研究，我才自覺(jué)地認(rèn)識(shí)到：人們?nèi)粘５慕煌睿M管依賴(lài)于國(guó)家正式法律者甚多，但人類(lèi)秩序的建制，并不首先是從法律開(kāi)始的，相反，法律本身的制定，必須遵循社會(huì)生活的規(guī)定。這種認(rèn)知，雖然在既有的法學(xué)理論中不但有所耳聞，而且是彼時(shí)法學(xué)教育中大講特講的。那時(shí)，所謂研析“規(guī)范內(nèi)部的學(xué)問(wèn)”還不被人們所接受，不像如今這般紅火。雖然人們?cè)谥v授課程時(shí)，把“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑”、社會(huì)事實(shí)決定法律一類(lèi)的觀念不時(shí)傳授給學(xué)生，但在實(shí)踐層面上，究竟如何把握這一問(wèn)題，學(xué)生也罷，老師也罷，經(jīng)常是不得要領(lǐng)的。相反，把人們?cè)谏鐣?huì)交往中存在的既有規(guī)則，如祭祖規(guī)則、節(jié)慶規(guī)則、信仰規(guī)則等等，一股腦兒歸結(jié)為所謂“四舊”，必欲徹底掃除而后快，卻是司空見(jiàn)慣的。其結(jié)果是教材所授與實(shí)踐操作之間巨大的反差，甚至出現(xiàn)實(shí)踐所為和理論教化之間的倒掛：似乎不是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，反倒是意識(shí)形態(tài)等上層建筑決定社會(huì)及其發(fā)展。不過(guò)近十多年來(lái)，我國(guó)立法、司法等法治實(shí)踐的發(fā)展，還是最終趨向于對(duì)我們時(shí)代和國(guó)情的關(guān)注，法律的全球化和法律的本土化關(guān)懷幾乎同時(shí)在中國(guó)法治實(shí)踐中搬演。這顯然是一個(gè)需要大智慧和大手筆予以探索、協(xié)調(diào)和對(duì)接的問(wèn)題。在這期間，學(xué)人們不僅探討法治化進(jìn)程中和全球化相呼應(yīng)的問(wèn)題，而且也開(kāi)始深究中國(guó)法治的自身土壤問(wèn)題。在這一過(guò)程中，“法律文化論”、“本土資源論”、“民間規(guī)范論”、“私力救濟(jì)論”、“替代性糾紛解決機(jī)制論”以及“法人類(lèi)學(xué)論”等不同的學(xué)說(shuō)，成為我國(guó)不同法學(xué)者之間探究法治化進(jìn)程中自身土壤問(wèn)題的幾種主要進(jìn)路和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。圍繞這些理論或進(jìn)路，產(chǎn)生了一批學(xué)術(shù)論著。特別值得一提的是，在法治發(fā)展中，具有“春江水暖鴨先知”功能的司法機(jī)關(guān)，已經(jīng)在認(rèn)真嘗試如何在司法中將法律的一般規(guī)定和民間規(guī)范相結(jié)合的問(wèn)題。其中“泰州經(jīng)驗(yàn)”、“東營(yíng)經(jīng)驗(yàn)”、“隴縣模式”等，引起了國(guó)內(nèi)法學(xué)界和司法界的普遍關(guān)注，這更進(jìn)一步證明在學(xué)術(shù)研究中關(guān)注民間規(guī)則以資法治實(shí)踐的必要性。九年前，為了推進(jìn)對(duì)民間規(guī)則的研究，促進(jìn)教學(xué)中學(xué)生對(duì)社會(huì)事實(shí)問(wèn)題的認(rèn)知，我和同仁們共同創(chuàng)辦了以書(shū)代刊的《民間法》年刊。如今，該刊已經(jīng)正式出版了八卷。與此同時(shí)，我在《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》、《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》分別主持的“民間法專(zhuān)欄”、“民間法。

內(nèi)容概要

本書(shū)運(yùn)用法史學(xué)和法理學(xué)理論，以藏族歷史上的法律文本和習(xí)慣法調(diào)查資料為依托，以基本法律概念、法律制度為切入點(diǎn)，并就其歷史淵源、發(fā)展規(guī)律、基本內(nèi)容、文化特點(diǎn)和現(xiàn)實(shí)影響作了深入淺出地分析論證。全書(shū)共分三部分：第一部分，藏族古代私法研究。著重就藏族古代法和習(xí)慣法中的私法規(guī)范作了解析，其中包括財(cái)產(chǎn)制度、婚姻家庭制度、損害賠償制度等。第二部分，藏族古代公法研究。著重就藏族古代法和民間習(xí)慣中涉及公法的內(nèi)容，如行政法、刑律及訴訟規(guī)則等作了分析。第三部分，藏族傳統(tǒng)法律觀與現(xiàn)代社會(huì)。著重就藏族傳統(tǒng)法律的內(nèi)涵、形態(tài)、特點(diǎn)，以及對(duì)藏族現(xiàn)代社會(huì)的影響作了分析。本書(shū)采用以點(diǎn)帶面、各個(gè)擊破、史論結(jié)合的方式，從一個(gè)側(cè)面展示了藏族古代法發(fā)展變化的歷程，同時(shí)，對(duì)習(xí)慣法的歷史作用、現(xiàn)實(shí)影響以及傳統(tǒng)法律觀與現(xiàn)代法的；中突及其解決作了分析論證。本書(shū)對(duì)了解藏族傳統(tǒng)文化、認(rèn)識(shí)藏族社會(huì)生活、促進(jìn)藏區(qū)的法制建設(shè)具有一定的參考價(jià)值作用。

作者簡(jiǎn)介

本書(shū)運(yùn)用法史學(xué)和法理學(xué)理論，以藏族歷史上的法律文本和習(xí)慣法調(diào)查資料為依托，以基本法律概念、法律制度為切入點(diǎn)，并就其歷史淵源、發(fā)展規(guī)律、基本內(nèi)容、文化特點(diǎn)和現(xiàn)實(shí)影響作了深入淺出地分析論證。全書(shū)共分三部分：第一部分，藏族古代私法研究。著重就藏族古代法和習(xí)慣法中的私法規(guī)范作了解析，其中包括財(cái)產(chǎn)制度、婚姻家庭制度、損害賠償制度等。第二部分，藏族古代公法研究。著重就藏族古代法和民間習(xí)慣中涉及公法的內(nèi)容，如行政法、刑律及訴訟規(guī)則等作了分析。第三部分，藏族傳統(tǒng)法律觀與現(xiàn)代社會(huì)。著重就藏族傳統(tǒng)法律的內(nèi)涵、形態(tài)、特點(diǎn)，以及對(duì)藏族現(xiàn)代社會(huì)的影響作了分析。本書(shū)采用以點(diǎn)帶面、各個(gè)擊破、史論結(jié)合的方式，從一個(gè)側(cè)面展示了藏族古代法發(fā)展變化的歷程，同時(shí)，對(duì)習(xí)慣法的歷史作用、現(xiàn)實(shí)影響以及傳統(tǒng)法律觀與現(xiàn)代法的；中突及其解決作了分析論證。本書(shū)對(duì)了解藏族傳統(tǒng)文化、認(rèn)識(shí)藏族社會(huì)生活、促進(jìn)藏區(qū)的法制建設(shè)具有一定的參考價(jià)值作用。

書(shū)籍目錄

總序緒論 關(guān)于藏族古代法的幾個(gè)問(wèn)題上篇 藏族古代私法研究　第一章 藏族歷史上的土地所有權(quán)制度　第二章 藏傳佛教寺院的財(cái)產(chǎn)制度　第三章 藏族的婚姻制度——以青海藏區(qū)為例　第四章 藏族的贅婿制度——以漢藏贅婿制度之比較為視點(diǎn)　第五章 藏族的遺產(chǎn)繼承制度——以青海藏區(qū)為例　第六章 吐蕃王朝的損害賠償制度　第七章 藏族習(xí)慣法中的環(huán)保規(guī)范　第八章 藏區(qū)的草原糾紛及解決路徑——以青海藏區(qū)為例中篇 藏族古代公法研究　第九章 解放前藏族部落的行政管理制度　第十章 藏族部落罰款制度　第十一章 藏族習(xí)慣法中的“命價(jià)”制度　第十二章 藏族部落舊制中的盜竊追償規(guī)范　第十三章 藏族部落的懲罰制度——以安多地區(qū)為例　第十四章 藏族部落刑律的特點(diǎn)　第十五章 藏族部落糾紛解決制度　第十六章 吐蕃王朝的法律制度——以唐蕃法律制度之比較為視點(diǎn)下篇 藏族傳統(tǒng)法律觀與現(xiàn)代社會(huì)　第十七章 地域觀念及其對(duì)藏族社會(huì)發(fā)展的影響　第十八章 拉貢麻村藏族風(fēng)俗變化的價(jià)值取向　第十九章 藏族傳統(tǒng)法律觀與現(xiàn)行法的矛盾　第二十章 用現(xiàn)行法解決“命價(jià)”案的幾點(diǎn)思考　第二十一章 從習(xí)慣到法律：一個(gè)古老定律的現(xiàn)代途釋　第二十二章 藏區(qū)民間法文化現(xiàn)象透析　第二十三章 民間法的法理依據(jù)和社會(huì)基礎(chǔ)參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

（一）法律這里所說(shuō)的法律，僅指吐蕃王朝以來(lái)制定的法。由于文字符號(hào)是制定法不可或缺的載體，所以藏族古代制定法只能是松贊干布時(shí)期創(chuàng)制文字以后才出現(xiàn)的（當(dāng)然，這種說(shuō)法僅限于現(xiàn)有史料，并不排除在此之前有文字和成文法存在，如果象雄文[1]確實(shí)存在的話(huà)，藏族成文法的歷史或許更久遠(yuǎn)些）。這些法律規(guī)范見(jiàn)諸于史籍的有：吐蕃王朝早期的代表性法律，如“十善法”、“做人凈規(guī)十六條”和“法律二十條”；吐蕃王朝中晚期的代表性法律，如“狩獵規(guī)范”、“盜竊追償律”和“縱犬傷人法”；薩迦王朝以來(lái)各個(gè)歷史時(shí)期所制定的法律，如“青龍法十五條”、五世達(dá)賴(lài)?yán)飯?zhí)政時(shí)頒布的“法律十五條”和后來(lái)的“取舍晶鏡”等法，均可歸入法律范疇。這部分內(nèi)容在藏族古代法中占有十分重要的地位，是研究藏族古代法及藏族法制史的重要史料。（二）習(xí)慣法在藏族古代社會(huì)，習(xí)慣法始終是法律的重要淵源之一。這主要是由以下兩個(gè)因素決定的：一是藏族地區(qū)地廣人稀，情況復(fù)雜，各地區(qū)不同歷史時(shí)期受不同政治勢(shì)力控制，法制并不統(tǒng)一，很多地區(qū)只能依靠習(xí)慣勢(shì)力來(lái)維持社會(huì)秩序和調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系，這就從客觀上提高了習(xí)慣法的社會(huì)作用；二是法制尚不健全，除了一些基本法律外，許多具體法律尚未制定。這樣一來(lái)，法律未作規(guī)定或者規(guī)定不到位的那些社會(huì)關(guān)系，就只能靠習(xí)慣法和其它社會(huì)規(guī)范來(lái)調(diào)整。所以說(shuō)，習(xí)慣法就當(dāng)然地成為法律的淵源之一。草原所作的歷次重新劃界分配和使用變動(dòng)情況有意見(jiàn)所造成。改革開(kāi)放后廣大牧民群眾對(duì)草場(chǎng)使用權(quán)提出了異議。四是由于國(guó)營(yíng)企事業(yè)單位在“大躍進(jìn)”、“人民公社化”及十年動(dòng)亂中占用集體所有的草原所造成?，F(xiàn)在主張重新劃分草場(chǎng)愿望比較強(qiáng)烈。圍繞上述情況，草原糾紛時(shí)有發(fā)生，其爭(zhēng)議特點(diǎn)涉及整片草場(chǎng)，而非行政區(qū)劃的邊界問(wèn)題。2.邊界性爭(zhēng)議。這類(lèi)爭(zhēng)議是草原爭(zhēng)議中最普遍的一種。草原糾紛中的大部分是因邊界問(wèn)題而發(fā)生的。造成這類(lèi)爭(zhēng)議的原因主要有以下三個(gè)方面；一是歷史上對(duì)于各級(jí)行政區(qū)劃的不明確，劃界工作做的不夠細(xì)致、徹底，留下了尾巴。二是解放后各個(gè)時(shí)期的政策變化太大，尤其在“大躍進(jìn)”、“人民公社化”和十年動(dòng)亂中。由于受“共產(chǎn)風(fēng)”和“大鍋飯”的影響，草畜矛盾沒(méi)有充分暴露出來(lái)，人們的地界觀念淡漠。實(shí)行承包責(zé)任制后，草畜矛盾日益突出，人們開(kāi)始認(rèn)識(shí)到了草原的價(jià)值，因而權(quán)利觀念增強(qiáng)了，草原爭(zhēng)議和糾紛也就此起彼伏。三是由于天長(zhǎng)日久，原有的地界有不少現(xiàn)已消失，無(wú)法查證，各方對(duì)地界意見(jiàn)不一，又無(wú)法確定新的地界。這類(lèi)爭(zhēng)議的特點(diǎn)是糾紛次數(shù)多，解決難度大。3.飲水和其它方面的爭(zhēng)議。這是草原糾紛的又一種表現(xiàn)形式。在我省牧區(qū)，由于各地區(qū)的自然條件不同，并不是每一塊草場(chǎng)上都有水源。在沒(méi)有水源的草場(chǎng)上放牧，必須要到鄰近有水源的草場(chǎng)上給畜群飲水，這樣勢(shì)必踐踏草場(chǎng)，給他人造成一定的損失，發(fā)生糾紛。此外，在有些地區(qū)存在著越界修造建筑物的情況。如海西某一地區(qū)的信教群眾自籌資金，在使用權(quán)屬于另一方的原寺院所在地修建寺院，而對(duì)方不同意，因而發(fā)生了糾紛。1.普遍性。青海省是一個(gè)擁有廣大草原的省份，不論在解放前，還是解放后，每一個(gè)時(shí)期每一個(gè)地區(qū)，不論民族內(nèi)部，還是與其它民族之間，幾乎都有草原爭(zhēng)議存在，幾乎都發(fā)生過(guò)草原糾紛。因此，它并不是一個(gè)局部問(wèn)題，而是關(guān)系到整個(gè)草原，關(guān)系到每一個(gè)牧民的日常生活和切身利益。2.嚴(yán)重性。只要我們?nèi)チ私庖幌陆夥徘昂蟾鞯貐^(qū)草原糾紛的具體情況，就會(huì)明白草原糾紛的嚴(yán)重性。在舊社會(huì)，草原爭(zhēng)議往往是引發(fā)部落間、旗與旗間械斗的導(dǎo)火索。各旗各部落為了保護(hù)草場(chǎng)，往往發(fā)生武力沖突，一些大的部落械斗中，造成的人員傷亡及財(cái)產(chǎn)損失是驚人的。如海南州貴南縣塔秀尕部落，1931年在同大倉(cāng)部落的械斗中，因牧民達(dá)正和力勒亥殺死大倉(cāng)牧民二人，全部落賠償命價(jià)牛一百六十二頭，“擋兵”牛一百頭，念經(jīng)好羊二百只，馬二匹，槍二支，白銀一百兩，并給“和面”馬兩匹，緞子八方，可見(jiàn)，由’于爭(zhēng)奪草場(chǎng)而引發(fā)的糾紛給部落帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)損失是何等沉重。解放后，經(jīng)過(guò)一系列社會(huì)改革，消滅了剝削制度，從根本上鏟除了民族間敵對(duì)情緒，消除了歷史上遺留下來(lái)的民族隔閡，各民族之間建立了平等、友愛(ài)、團(tuán)結(jié)、互助的社會(huì)主義新型的民族關(guān)系。但是，由于長(zhǎng)期遺留下來(lái)的歷史偏見(jiàn)和傳統(tǒng)觀念的影響，毗鄰行政區(qū)內(nèi)同一民族或不同民族之間草原糾紛不斷發(fā)生，造成財(cái)產(chǎn)損失和人員傷亡，仍在出現(xiàn)。如海西州烏蘭縣的銅普鄉(xiāng)、北柯柯鄉(xiāng)、巴音鄉(xiāng)等與天峻縣的關(guān)角鄉(xiāng)、生格鄉(xiāng)蒙藏群眾之間發(fā)生的糾紛，大大地?fù)p害了民族睦鄰關(guān)系，影響了畜牧業(yè)生產(chǎn)，給政府部門(mén)的工作帶來(lái)了困難。

后記

本書(shū)是作者于十七年間陸續(xù)撰寫(xiě)并公開(kāi)發(fā)表的專(zhuān)門(mén)研究藏族古代法和藏族民間習(xí)慣法的文章，經(jīng)過(guò)簡(jiǎn)單分類(lèi)、稍加編修而成。各篇之間既有一定聯(lián)系，又保留了相對(duì)的獨(dú)立性。這里記錄著一名邊陲少數(shù)民族學(xué)子在求知解惑過(guò)程中的呀呀話(huà)語(yǔ)和蹣跚路程，算不上什么高明之作。在此，借本書(shū)付梓之際，向那些在我人生的關(guān)鍵時(shí)刻曾經(jīng)給過(guò)我鼓勵(lì)和幫助的良師益友表示誠(chéng)摯的感謝。尤其要感謝的是我大學(xué)時(shí)代的班主任秦木措老師、原青海民院少語(yǔ)系主任戈命多杰仁兄和大通縣色科寺的迪瓦切杰·嘉揚(yáng)昂秀喜熱尖措胞兄。我要說(shuō)的是：沒(méi)有你們的鼓勵(lì)、鞭策和幫助，就沒(méi)有我的今天。在本書(shū)的出版過(guò)程中還得到山東大學(xué)謝暉教授的鼓勵(lì)、督促和幫助。中國(guó)政法大學(xué)出版社的領(lǐng)導(dǎo)和彭江先生為本書(shū)的出版提供了便利，并付出了辛勤勞動(dòng)，在此，一并表示感謝。

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