一種批判的法治理念

前言

　　自1832年英國法學(xué)家約翰·奧斯丁發(fā)表《法理學(xué)的范圍》以來，已經(jīng)過去了170余年。在此期間，無論是作為形而上學(xué)的法理學(xué)，還是作為嚴(yán)格科學(xué)的法理學(xué)都逐步走向成熟，并隨著哲學(xué)的語言學(xué)轉(zhuǎn)向呈現(xiàn)出彼此整合的新趨勢，法理學(xué)的實(shí)踐性格也愈顯突出。在西方法治國家，法理學(xué)與時(shí)俱進(jìn)，它與法律實(shí)踐的困惑與進(jìn)步同在，它總是理解與解釋著不斷出現(xiàn)于法律實(shí)踐中的困惑并為之提供解決問題的新方法，它的發(fā)展也總是標(biāo)志著法律實(shí)踐的不斷進(jìn)步！因此法理學(xué)絕非空洞無物的玄學(xué)，而是真正有用的實(shí)踐智慧的理性結(jié)晶?！　≡谶@樣的理念指導(dǎo)下，浙江大學(xué)光華法學(xué)院法學(xué)理論學(xué)科確定了自己的學(xué)術(shù)方向與特色，我們提出的“返回形而下的法理學(xué)”基本上涵蓋了上述理念，也承載了我們以往學(xué)術(shù)探索的內(nèi)容?！缎味路ɡ砦膸臁返膭?chuàng)設(shè)和出版，正是這種學(xué)術(shù)定位的拓展和結(jié)晶?；裟匪乖裕骸爱?dāng)我們研究法律的時(shí)候，我們不是在研究一個(gè)神秘莫測的事物，而是在研究一行眾所周知的職業(yè)”，我們希望本叢書的出版，能夠在一定程度上推動(dòng)法理學(xué)的實(shí)踐轉(zhuǎn)型，至少能夠折射出我們這一代法理學(xué)人在相關(guān)領(lǐng)域的學(xué)術(shù)關(guān)懷和努力。

內(nèi)容概要

　　《一種批判的法治理念：昂格爾對司法功能與方法的重構(gòu)》是解讀昂格爾對司法功能與方法的批判和重構(gòu)的學(xué)術(shù)著作?，F(xiàn)代西方法治可以分為自由國家的法治和福利國家的法治兩種形態(tài)，在這兩種不同形態(tài)的法治理念下，司法機(jī)關(guān)的功能定位及其法律方法都不盡相同。在昂格爾看來，司法裁判和政治判斷并無不同，法官并非中立的裁判者，因此他主張拆除法律和政治之間的藩籬，以“超自由主義”的目標(biāo)來指引司法裁判，讓法官充當(dāng)社會(huì)的改革者，運(yùn)用情境導(dǎo)向類比推理的方法解釋法律、做出判決，以此促進(jìn)公民擺脫現(xiàn)存制度的束縛。在這樣一個(gè)更具變革性和可塑性的社會(huì)，自由而平等的公民能夠通過不斷實(shí)驗(yàn)來自主選擇社會(huì)的制度安排。

作者簡介

　　周婧，1980年生，法學(xué)博士。1997年至2004年就讀于中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，2005年至2008年就讀于浙江大學(xué)法學(xué)院，2008年進(jìn)入中國社會(huì)科學(xué)院社會(huì)學(xué)研究所博士后流動(dòng)站從事社會(huì)理論研究。

書籍目錄

第一章 導(dǎo)論一、問題意識二、研究意義與方法三、文獻(xiàn)綜述四、生平簡介與時(shí)代背景第二章 批判法學(xué)一、批判法學(xué)的發(fā)端與發(fā)展二、批判法學(xué)的立場三、批判法學(xué)的思想淵源第三章 現(xiàn)代法治的發(fā)展脈絡(luò)——一種昂格爾式的敘述一、昂格爾的三種法律概念二、現(xiàn)代法治的形成三、現(xiàn)代法治國家中司法的演進(jìn)第四章 昂格爾對傳統(tǒng)法律理論的批判一、法律能夠有效約束權(quán)力嗎？二、保守改良的司法第五章 昂格爾的法治愿景一、司法的功能定位：社會(huì)改革推動(dòng)裝置二、昂格爾的超自由主義構(gòu)想三、民主實(shí)驗(yàn)主義的工具：法律方法第六章 對昂格爾理論的評析——服務(wù)于社會(huì)改革的司法一、啟示二、一個(gè)批判的批判第七章 “中國特色”的法治？——從昂格爾的一個(gè)寄語談起一、昂格爾與一位中國學(xué)者的對話二、學(xué)界的爭論三、當(dāng)下中國的復(fù)雜課題四、結(jié)論參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

　　在批判法學(xué)看來，司法和立法一樣都是政治決定罷了，司法裁判并非區(qū)別于政治決定、政治對話，法律不過是披著外衣的政治，即“法即政治”。因?yàn)榉杀旧硎遣唤y(tǒng)一的，充滿著矛盾。被稱為批判法學(xué)教皇的鄧肯·肯尼迪[1]將其歸結(jié)為個(gè)人主義（individualism）和利他主義（altruism）之間的矛盾。個(gè)人主義認(rèn)為，在區(qū)分個(gè)人利益和他人利益的前提下，追求個(gè)人利益、每個(gè)人的行為都是合法的。因?yàn)閮r(jià)值是主觀的，沒有人能夠證明某種價(jià)值觀念是正當(dāng)?shù)?，而且并不存在認(rèn)定何種價(jià)值觀具有合理性的基礎(chǔ)，對于個(gè)人應(yīng)當(dāng)如何行為的判斷沒有客觀基礎(chǔ)，必須由其自己來決定。為避免對個(gè)人行為的任意干預(yù)，國家應(yīng)當(dāng)依明確規(guī)定、普遍運(yùn)用的規(guī)則（rules）行事。就司法裁判而言，應(yīng)當(dāng)限制法官對案件任意裁判。利他主義卻認(rèn)為，個(gè)人不能只追求自己的利益而忽略了其他人的利益，在追求個(gè)人利益的時(shí)候不能超出一定的范圍，要兼顧他人的利益，因?yàn)閭€(gè)人自由的實(shí)現(xiàn)是一件集體的事情。為此，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)（norms），擺脫嚴(yán)格規(guī)則和程序的約束，針對具體的案件情況具體分析何種判決有助于實(shí)現(xiàn)不同利益之間的平衡。而法官之所以能夠做此判斷，是因?yàn)楣餐膫惱?、道德能夠提高依?jù)，在此意義上，利他主義依賴于倫理的一致性，而不是以價(jià)值主觀性為基礎(chǔ)。彼此矛盾的個(gè)人主義和利他主義、規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)支配著法律，法律在其間徘徊。例如，締約一方的意思表示不是真實(shí)的，合同是否有效呢？依據(jù)個(gè)人主義的立場，締約雙方都是自己利益的最佳“法官”，即使一方因?yàn)橛薮蓝馐軗p失時(shí)，那也是他的自由，法律應(yīng)當(dāng)予以尊重。利他主義卻不贊同此種沒有人情的做法，認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)這些人的利益，盡可能避免其因?yàn)橛薮蓝馐軗p失。[2]換言之，法律應(yīng)當(dāng)扮演父親的角色。　　那么，為什么會(huì)出現(xiàn)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)、個(gè)人主義和利他主義之間的對立呢？在肯尼迪看來，那是因?yàn)槲覀兩钕莼久苤小?/pre>




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　　《一種批判的法治理念：昂格爾對司法功能與方法的重構(gòu)》是解讀昂格爾對司法功能與方法的批判和重構(gòu)的學(xué)術(shù)著作?！　　兑环N批判的法治理念：昂格爾對司法功能與方法的重構(gòu)》的研究主要圍繞著昂格爾如何重構(gòu)司法機(jī)關(guān)的功能和方法以實(shí)現(xiàn)法治而展開。而司法機(jī)關(guān)的功能是通過運(yùn)用法律方法對具體案件做出裁判來實(shí)現(xiàn)的，其職責(zé)就是裁判案件，離開了具體案件便無所謂司法。因此，《一種批判的法治理念：昂格爾對司法功能與方法的重構(gòu)》將結(jié)合具體的案例說明不同的法律方法是如何展開的，以及運(yùn)用這些方法的司法機(jī)關(guān)發(fā)揮何種功能、行使哪些權(quán)力、是否承擔(dān)了立法的職能?！　W(xué)者理論的形成總與其所處的時(shí)代緊密相連，其問題意識也大多針對當(dāng)下社會(huì)所出現(xiàn)的困境。因此，《一種批判的法治理念：昂格爾對司法功能與方法的重構(gòu)》將考察昂格爾生活的社會(huì)背景、個(gè)人經(jīng)歷甚至家庭對于其思想的影響，通過追根溯源全面把握昂格爾的理論。此外，《一種批判的法治理念：昂格爾對司法功能與方法的重構(gòu)》還將該社會(huì)背景與今日的我國進(jìn)行比較，厘清其理論所針對的社會(huì)與當(dāng)下我國的異同，以期對其理論能否適用于我國的實(shí)踐做出判斷。





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